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姚辉教授--民商事审判中的热点难点问题
2017-06-20

    关于民法典的编撰,我要用编撰这个词,广告当中打的时候叫制定,但我更喜欢用编撰这个词,那么意思主要一个是民法典这次再次掀起高潮,大家也知道是源自于十八届四中全会的公报中的五个字,编撰民法典。就是我们从现在的立法的思路上来看,也更像是一个编撰,我们可能并不是平地起高楼,从第一条写起,凭空的拿出一个民法典来,而是实际上说是在已有的,就是按照我们上一届人大吴邦国委员长的说法,社会主义法制经济的体系已经完成,在这一个前提下实际上我们框架性的法律、支柱性的法律结构都已经有了,你比如说民法当中,物权法、《合同法》、侵权法,其实都已经有的情况下来做一个民法典,那么实际上更像是汇编的这一种方式,而并不是一个整个的凭空的制定。已经有这样的民事基本法的基础,所以现在的进程是这样,这个立法思路实际上是一个汇编的思路,我们已经有了基本的,那么现在按照以前的设想,到现在我们就差总则,因为《民法通则》它不算总则。马上就要迎来《民法通则》三十年了,我们现在正在酝酿要不要搞一个活动,因为二十年的时候我们搞过一个活动,所以三十年的时候我们在想要不要搞一个活动,而且这个活动要搞得比较悲壮,这个三十年的《民法通则》有可能就是给它送终了,就是意味着它很可能马上完成它的历史使命了。所以我们当时还在想这标题怎么起。是不是叫继往开来,再造辉煌,或者凤凰涅槃什么之类的,总而言之,它很快要完成它的使命了。总之,通则不是总则,它实际上当时叫这个名字的时候也是有意思的,当时在三十年前,制定民法典的时机不成熟,但是搞市场经济,那时候还叫商品经济,又不能没有。我刚已经解释了为什么要用编撰而不用制定,那就按照这个思路来讲。

首先是民法典再次成为热点,再次引起法学界乃至全社会的重视,还是来自一段话,就是十八届四中全会中关于全面推进依法治国若干问题的重大决定当中就这么五个字,一下就让民法学界像打了鸡血一样,通通都兴奋起来了。这事原本差不多快黄了,甚至在之前有一段时间我们都形成了另外一种观点,就是说世界范围来讲现在都在“去法典化”,或者说“解法典化”,解构的解,就是有一种观点认为民法典或者说法典化的立法已经是一个过时的玩意儿了。你放眼现代当今二十一世纪的国际社会,哪还有搞什么成文法的,哪还有搞这么繁杂的法典的,这都是拿破仑时代的东西,甚至再早一点罗马法时代兴搞这一玩意儿,现在都不用法典了,都是具体的特别法,专门制定的,所以那个时候甚至一度都有这种思潮了,“去法典化”、“解法典化”这样的思潮。但还有一种实用主义的观点,作为我们改革开放三十年了,没有民法典我们也活的好好的,也没感觉缺了这东西我们方向就迷失了,或说行动少了指南,也没问题,法院该判的案子照判,律师该干什么还照样干,少了民法典,民商事什么也没受影响,所以当时都已经形成这样一种观念了。就在这个时候,平地一声春雷,在历史上首次党的文件当中这么具体地描述一个部门法,明确说“编撰民法典”,就这五个字,所以现在又开始提上议事日程了,各个部门就开始紧锣密鼓的开始做,那么目前大致的情况是法学会牵头有一个班子在抉择专家建议稿,这个主要是我们民法研究学会,会长是王利民教授,所以王利民领衔有一个王利民版的民法草案。还有就是社科院,是我们社会科学领军的机构,社会科学院主要是法学研究所,他们主要在搞一个版本。另外还有一些参与的,比方说最高法院也成立了一个小组,他们活动也非常规律,而且工作进展也很快,每个星期二雷打不动就是这个民法小组的一周一次的例会,他们主要是研究从审判实践的角度提供研究报告。至少目前来讲,他们和法学院、社科院的那个班子不一样,他们并不起草条文。我想作为司法机关这个是对的,他们经过大量的研究和讨论形成问题、报告,提供给决策机关、立法机关。所以我相信他们的这项工作可能对未来这一部法典当中真正能够解决问题的广度和深度起非常重要的作用,他们现在也非常努力。大致情况就是这样,当然还有各种民间版本,我就不介绍了,因为我们知道从2002年开始就有各种版本,像律社民法典各种各样的,不计其数,因为有很多学者乐于以这种民间的方式参与其中,一个人领一个团队起草他心目中的民法典,像模像样的也会草拟几百条上至几千条,作为出版物,作为专著,这个是民间的自发的行为。具体的时间表是说要在2017年先完成一个民法总则,所以目前主要的工作我看到的是民法总则的草案,争议也非常大。

我接下来主要是介绍在民法总则当中我主要讨论的一些问题。民法总则完成以后,究竟这个民法典采用什么体例,是法国法的三编制,还是德国法的潘德克顿法体系的五编制,目前来看还不是太明朗。但是我能肯定的是我们不会采用法国法的三编制,德国法的五编制学界推崇的比较多,但是从立法机关的意图上来看似乎也不想完全照搬。那当然更重要的一个问题就是,我说一个不大好的说法,它实际上曾经是一个烂尾楼放在那,在2002年的那一届全国人大曾经昙花一现的有过一个中华人民共和国民法草案,只上了一次会,只讨论过一次就成了烂尾楼放在那了。而在那一个工程里面实际上是一个九编制,既不是三编制,也不是五编制,而是一个九编制,一个很独特的框架设计。而至于我们会才采用什么样的体例,可能还会争论,但是不知不觉当中,现在回过去看,发现我们现在是基本沿着那个2002年昙花一现的九编制的路线图在走,所以那个九编制里面是分物权、合同、侵权、人格权、收养、婚姻、继承、涉外,到现在来看,掐指一算,就差两个了,差一个总则和一个人格权。那人格权是否需要独立成编现在打的很厉害,这个我待会稍微介绍一下情况。所以人格权这一块先暂时搁置不管它的话,那么如果一把民法总则弄完,基本上就齐了,就是如果不主张人格权独立成编的话,那么当年的九编制的民法典的框架,如果我们2017年把民法总则弄完以后,基本就齐活儿了。那就是不是可以说,如果把其他内容再调整一下,因为目标是在2020年完成这个民法典的工作,所以2017年民法总则完成以后,下一步是搞人格权还是整合其他部分,最后推出民法典这个还不清楚,因为人格权究竟是怎么样处理,现在还在争论当中,但是可以说到总则做完以后,剩下的工作基本上可以说是大功告成了。这是我想先介绍的目前来看的进度和总体的情况。

那么,这一部民法典的大的框架从思路上来讲大致说一个目标有一句话:做一部21世纪的民法典。因为我们是后进的民法典,后进要有后进的优势,我们知道200年前有拿破仑民法典,100年前有德国民法典,有日本民法典,包括现在台湾在用的中华民国民法典也近100年了,在大清末年民国初年弄的这个到三几年的时候已经全部完成了,都是很长时间的民法典了,首先说是很经典,都是一百年两百年了到现在还在用,但同时都带有他们那个特定时代的烙印,我们是到了21世纪才来制定民法典,就像我刚才说的,是在一个被人们认为已经不需要民法典这种立法形式、理念和形式有点落后的背景下来制定民法典,那不用说就是都有责任感、应有之义在里面,它一定是一个21世纪的民法典。何以体现21世纪,我们现在大概想了想,至少在这些方面可以或多或少可以体现出作为网络时代、信息时代、作为大数据时代的21世纪的民法典和马车时代、煤油灯时代、蒸汽机时代的民法典的不同的地方。那么大概是这几个方面,不全面是,一个是说这个民法典肯定要反应网络时代、信息时代、大数据时代的特点,当然这个特点到底是什么,或者它对我们社会生活的影响,和它对我们的法律关系,以及法律规范、调整社会关系方式、方法的影响到底有多大,这究竟是一回事还是不一样有待观察。我意思是说,我们法学界一直有这样一种观点认为说这个变化都是数的意义的变化,道不变。比如说由马车到蒸汽机到高铁,它变的只是工具,但是它作为法律关系来讲它没有变,因此发生了纠纷以后进到法律规范里面调整的东西,千年不易,它还是那点规则。从这点来讲,它对我们的现实生活的影响并不必然导致我们的裁判规则、裁判理念的颠覆性的变革,所以这个要区别开来,这是看问题的视角。坦率地说,我们也确实可以看到有这样的问题,确实很多学者这么看,我想我们在座的也有这种感觉,你说我们现在解决合同纠纷的规则和我们两百年前解决合同纠纷的规则有什么不同,没有什么不同,它究竟在多大程度上,社会的变化,尤其是物质的变化,所谓物质文明的变化,对我们解决纠纷的规则的变化究竟有多大影响。一个很现实的问题就是,两百年前、一百年前的民法典现在依然在用,甚至都没有什么改动,法国人庆祝他们民法典两百周年的时候非常荣耀的就是说我们有这一部老古董,有这一文化遗产,我们现在还在用拿破仑当年给我们制定的法律,很荣耀的东西。反过来也说明,你社会生活经济文化政治历史等等都发生了这么大变革以后,法律不变,道不变,变的只是数,这是一个观察的视角。但是反过来,我们又从很多身边具体的现象当中又确实感觉得到我们裁判规则、或者立法思路要做变革。拿刚才的例子来说,一方面我们看到老牌民法典没有动,但是另一方面我们又不能不观察到表面上民法典没动,但是它新制度层出不穷,靠的是什么,靠的是你在法典上看不到的,比方说判例,拿我们中国来说,《民法通则》三十年没动,但是最高法院出了多少司法解释,裁判当中的规则早就丰富、完善和改变了我们民事法中的很多的规则,这又是你不能不看到的现象。你就拿现在所谓的网络、信息、大数据这些东西,说对你的裁判究竟有多大影响?那我们做民法典的时候,比方说讨论到很具体的内容,要不要写法律行为?我们知道德国法的体例,五编制的潘德克顿体系创设了总则的体例,创设了法律行为的体例一直沿用到现在。法律行为作为一个公因素提取出来放在总则里面,作为合同之类的这些上位概念提取出来,那么到今天我们就在检讨这个问题,有相当一部分学者提出来,我们还有必要写法律行为吗?我们现在在处理合同纠纷的时候,说合同是最主要的法律行为,你会去翻《民法通则》的法律行为的那些条文,人民法院在处理合同纠纷的时候,在判决的主文当中会引《民法通则》的法律行为的条文吗?不会,直接引用《合同法》,我们法律行为的规则早就被具体的《合同法》当中的规则替代,它更加具体、更加直接。所以有一种观点就认为,到现在它已经把法作为一种教义学,你训练学生,你在学术上提取一个上位法的概念叫做法律行为,遗嘱、合同等等它们有一个共同的名字叫法律行为。但是你到具体的法条中它已经没有存在的必要了。尤其是考虑到现在如果是九编或者八编制的立法,侵权法、《合同法》都已经单独成编了,你在这种情况下完全就是一对一的具体规则了,这样的立法范式的情况下,你完全没有必要规定法律行为。在现在,就有这样一种观点,那么这种观点有没有道理,说21世纪的民法典就没有必要跟一百年前、两百年前的民法典一样还规定这个,或者另一种观点说就算你现在要写法律行为,那也恐怕不是那样一个法律行为。比方说我们现在讲“错误”,《民法通则》上叫做重大误解,《合同法》沿用的《民法通则》也叫做重大误解,你现在再用“错误”这个东西的时候,我们现在在21世纪,在网络时代、在信息社会我们在讲在理解错误规则的时候还能和人和人面对面交易时候的那个错误规则一样吗?肯定不一样。我们现在法院判案子就出现了不同,比如说你网上购物,如果发生错误,曾经有中院判这样的案子制作成典型案例,当时让我去点评,事情很简单,就是在网上卖汽车小数点打错位置,十几万的车变成一万多块钱,人家一看就马上下单,等到商家发现的时候,当时这个案子有意思的是什么呢?商家就以这个技术故障为由,说我们搞错了,因此这不是真实的交易,买车的人主张说你这个就是真实的交易,你打出来多少我认为多少,那我们这个买卖就已经成立了。你现在就必须按这个价钱交这个车。商家说不可能的,一万块钱的车怎么可能买得到呢,开什么玩笑,买家说怎么不可能,我认为你是促销,合乎情理。到了法院,如果我们用《民法通则》的法律行为,我记得早些年司考或律考都会出这种题,说商家在买卖商品时贴标签,小数点弄错等等这些都是属于典型的错误,可以撤销的,不是我的真实意思,但是网上的这些案子现在法院都不会认定为用《民法通则》的话叫“重大误解”,用学术的话叫“错误”,总之都不会得到支持,撤销,不认为构成错误。原因是这是网络购物环境,这是考虑到我们在现在社会的交易当中这种交易环境,这种意思表示的表达和形成一致的方法的特殊性,这种情况下我们不能再用传统民法当中面对面交易错误的规则来解释和裁判这样类型的案件。所以,这个案件我当时在点评的时候,如果商家就坦白这是错误,这个意义更大,我传送的时候操作员点错小数点了,如果那样法院仍然不支持,这个意义就更大。就算你意思表示错误,如果是这样的理由不支持,意义更大。但类似这样的案件如果多了,传递的信号是我们现在再来理解法律行为的概念或理论的时候,我们要不要颠覆这种对传统的意思表示的理解。换句话说我们现在的意思表示已经不是以前的意思表示了,那么我们的意思表示是否要重新进行定义,或者我们还存不存在所谓的意思表示的概念,现在社会的大量交易并不是你在跟他就意思表示达成一致进行的磋商。一个社会越发达,或者说21世纪以后一个很重要的发展趋势就是合同交易不再是面对面谈判的结果。更多的时候是单方的意思表示,一方准备好了抛出来,你就在那填空打勾,你就在那服从。这个100年前我们可能会认为这是个别、很特殊的现象,但是到了今天我们会说这反而是我们交易的常态,也就是说格式合同、标准合同,一方事先准备好的抛出来的让你做要或不要单项选择的这种交易方式反而是我们现在社会的常态。有人提出来法律行为的概念的基石是意思表示,但是我们还有意思表示吗,这是质疑的,所以我们进入到这样一个时代以后,这个东西会在多大程度上影响我们,我认为还需要观察。 

两种观点,一种观点认为这是两码事,数变道不变,一种观点认为,它确实已经影响到我们的裁判规则。因为社会发展太快,我自己在法院当了几年法官,对这个体会很深,社会发展太快,一个规则千思万虑的想出来,第二天问题冒出来了,包括我们现在对于法院的裁判方式,刚刚开启的21世纪,它对我们固有的裁判方式会有多大影响,我都感到有些恐惧。我2013年做关于网络侵权的司法解释,为此我们做了大量调研,调研网络的企业,我去了以大数据著名网络公司的时候,他们给我们讲了一天的大数据,我听着听着出现了恍惚,我掐自己觉得别被他洗脑了,因为随着网络的发展,很多实体店已经没有了,大家买东西都在网上。读书的时候我最喜欢买书,但是近几年我看到的是实体书店已经没有了。我觉得被这个网上购物冲击最快最大的就是书店,现在谁还到书店买书,真要去书店去买书那也是很像早些年说要去咖啡馆买咖啡似的,很显示身份和品味的东西。现在到实体书店买一本书已经大过于买书本身,有点行为意识的味道了。到现在来讲,是显摆了几次。真正买书是不会去书店的,网上鼠标一点直接送到家里,省时省事。他们后来讲解决纠纷也在网上,我产生了一个幻觉,实体法院还能不能再收案也是个问题了,将来还需要法院吗?还需要到法院去吗?因为按照他们的做法,有纠纷就到网上去,你就点开解决纠纷的网页。他们经过大数据分析,一个消费者如果要是投诉,电话打进来,他前三十分钟基本是在谩骂,真正问题是在后面一两分钟就能说清楚,他们就归纳出来无非就这二十个问题,你进到页面就去点鼠标,你是什么问题,是货不对板,是质量还是其他,大数据就分析好了。但是当时我提出来有一样是你电脑干不了的,是必须到现场的,事实问题、证据的交换、对质一定要当面开庭。他说这不就是一个脑筋急转弯,不就是事实的判断吗,你敢说法院判定的事实就是那个还原的事实吗?也不是。事实是无法还原的,法庭不过是通过人证、物证再现场景。我们干的事情也是一样的,在网上也能完成,一回事儿。这个我刚刚看到苗头,如果再发展下去,我想这是我们21世纪民法典必须考虑必须应对的。这样一个时代,刚刚开启的,我们看到开始猜不到结局的时代,这样的发展,这个法典我想首先必须考量这个。

同时,我们要反映高科技时代和知识经济时代的特点,还要反映环境资源保护的理念,环保法、环境法的东西要体现到民法典当中来。但是这个怎么体现,怎么能做到最好,这个说说容易做起来难,至少现在我们民法典总则中我还看不出有多大程度上体现了这个东西,因为一端是老说要搞绿色民法典,这里面要体现环保的理念,比方说物权当中对于权利客体,对于物、对于土地、矿产这些资源的保护、各种规范的配置,你要体现出绿色的特点,但是另一方面我们又看到其实环境资源保护作为部门法它越来越独立出去,它其实是要摆脱民法,它认为民法的那些东西归置不了,甚至连最高法院都单独成立环境资源厅,都单独拿出去,所以这块将来到底怎么整合,是不是仍然在民法典里面去贯彻这样的一些东西,一并再解决掉,还是说那个就单独出去了,这个现在也看不出来,也是我们要面临的在理念上先要解决的问题。

还有一个就是民法典要体现消费者权益保护的理念。这个时代另外一个变化就是我们法律发展到今天理念上、民法上,我稍微说空泛一点有一个变化,我们民法上对待人的看法略有转变,我们知道罗马法时代的人是叫什么,是叫善良家父,这个家父是一个家长的形象,责任感很强,要罩着大家,到后来稍微松一点,放宽一点,叫做平等主体,叫做理性人,不带有家长色彩,不是善良家父而是理性人,讲的是平等,大家都是理性人,每个人都会为了自己的利益去计算,所以民法奉行意思自治。再到晚近、近现代民法以来,这个民法又变成具体的人了。就中间一段,包括我们学民法的时候,讲的民事主体最大一特点:平等。大家都是一样的人,没有高下,但是,到近现代以来又变成具体的人。这个人就是弱而愚的人。弱就是有弱视群体,愚就是愚蠢。法律要把人设想成是愚蠢的人,当然这个只针对特殊群体,比方说我们在消费者权益保护当中,就充分体现这个东西,我们在消费者保护理念裁判的时候会做出一些倾斜,在立法的时候会做出一些倾斜,其实消费者就是你我这样的普通人。我们说消费者并不是一个专门的人,就是你我这样的普通人。他在工作场所是一个工作人员,他在日常生活中就是一个消费者,人人都是一个消费者,那么为什么要做出这样的一个区分?那就是它把消费者作为一个特殊的概念剥离出来,贴上一个“弱而愚”的标志,对他倾斜保护。那么这是符合整个社会从上世纪后期以来的全球消费者保护运动,而这个对我们是有影响的。

我想举一个例子,我们那时候在最高法院做食品、药品的司法解释的时候,这个第三条当时就展开很激烈的讨论。这条可能大家已经熟悉了,当时写这一条是要解决一个问题,对于职业打假人,知假买假者到底要不要保护。我知道这个在裁判当中是有疑问的。不保护不支持的观点很简单,在学理上也很站得住脚,就是我们消法也好,食品安全法也好,消法讲的是三倍,食品安全法讲的是十倍,都是惩罚性赔偿,那惩罚性赔偿它针对的是什么呢?第一、他必须是个消费者,不管是消法,还是食品安全法,讲的都是消费者;第二、消费者的行为必须构成欺诈。那么知假买假者在这两点上都不符合。第一、他不是消费行为,他不是消费者,因为他买这个东西是为了打官司,你不能说打官司是一个消费行为,这个说到天边也说不通。那么,首先他不是消费行为,他的身份不是消费者。从立法本意上、立法目的来讲,这个惩罚性规则,三倍或是十倍都是保护消费者的。因此知假买假者从这点来讲、从教义学解释来讲,他不符合主体特征,他不是消法的保护对象。第二,欺诈是什么,欺诈是故意的陷你于错误的认识,但是这个知假买假者、职业打假人最大的标签就是知假买假,“我知道,我就专挑这个假的买,因为我就是要治你”,那么这个欺诈的前提就不存在了,因为我不是被骗。所以以前我们在这个问题上,学术界、实务界也好,包括法院也是做法不统一,有的法院保护,有的法院不保护。有的案件就认为你不是消费者,有的案件甚至请示到最高院,知假买假我们到底是支持还是不支持。那么后来,我们最高法院司法解释有一个很重要的职能,就是统一裁判尺度,避免类案不同判,你不能说同样的知假买假行为、职业打假行为,在北京保护,在深圳就不保护,那不行。但是以前确实有一度出现过这种现象。那个职业打假群体很有意思的,我们观察、研究过,看哪个地方法院保护,他就集中在哪个地方打假,什么地方打假多了,当地法院一看,你们在我这里扎堆一下子100多个案子,我们就不保护了,然后他们就走。有个法官告诉我有个人在他们那一年能立上100多个案子,如果这些案子全打赢的话,他可能有几十万甚至上百万的收入。这也是后来很多法院不保护的原因,觉得这味儿不对,法院成了他盈利的,不好说工具,怎么去描述法院的这个职能呢,你逮了个假的就上法院,然后就拿钱,成了收入来源,觉得不对劲,也说不上来什么地方不对,就怪怪的。那么我们后来做司法解释的时候,这个问题必须面对。他有个规则,到底是支持还是不支持,当时争议非常大。当然,慢慢讨论到后来观点几乎一边倒,就是人民法院支持职业打假人。这个条文是反过来说的,条文是从抗辩的角度来说,说生产者、销售者以你明知这个存在缺陷仍然购买为由抗辩的,站在反的角度说,被告抗辩说你知假买假,法院不支持被告的抗辩。后来为什么这个理由站了上风呢?那就是其中有很重要的部分,那就是消费者的保护理念。消费者是弱视群体,当然背后还有一个东西,乱世用重典,假货太多了,所以虽然道理上讲,我们也认为他不是消费者,他不是被欺诈,你严格抠法条,知假买假确实不适用这两种情况,三倍也好,十倍也好,都不适用在他们身上。但是,法院直接面对案件,直接看现象,如果你这样理解,那么可以说几乎没有这样的案件。我不知道在座的什么感受,反正我看到的是打假这个事,几乎是职业人在干,你说你买了一个发霉或过期的东西,小件的,你说你会为了这件东西搭上时间、搭上人力物力去打这场官司吗?真正的消费者,三倍、十倍对他来说他仍然不会为了日常生活中很小的消费的纠纷去打官司,大的另说了。实际上这些日常的跟我们老百姓衣食住行密切相关的东西一般不会打官司,主要是靠职业打假,我们每年法院到了315会公布一批典型案例,这是主要是民一庭干,我正好分管这块,先让他们去筛案子,然后报上来,全国各地法院去收消费者权益保护的案子,收上来后拿到我这来,第一批报了二十个我看了以后,把承办人叫来,我说怎么全是职业的,能不能给我几个正常的,我说正常的是指真正的消费者,这些一看就是职业打假,全是职业打假。后来他们费了好大劲找了一个买房的、一个买车的,这个是真正的,但是买小东西,像买保健品、床垫的肯定是靠职业打假,真正的就是买车买房的标的大的才会去打。这从一个侧面反映出实际上法律背后也有一个利益驱动、成本核算在里面的。一般不会去用这个东西,只有等到规模化、职业化才会去用这个条文。那要达到规模化、职业化的程度只有职业,他专用这一条来盈利他才会去干,所以你不得不来做社会效果、社会利益的衡量,你说这个选取什么呢,你选取的是机械的、狭义的、教义的去抠这个法条,还是说直指法律规范的终极价值目标,它要达到的,本身要追求的社会效益?最后综合考虑下出意见书决定支持,然后全国法院就同意了。

然后,科技,我也准备了一个案子,就是刚说到要反映高科技时代,高科技给我们带来的变化,今年刚好有这么要给案子很典型的,所谓高科技时代带给我们的法律的问题,这带给我们的很基本的民法范畴的一个问题,当然这个事例本身也很极端,但是用这样一个很极端的事例本身也可以反映给我们,它给我们民法的传统观念带来的冲击。就是江苏宜兴的“冷冻胚胎案”。两个年轻夫妇提取了他们四枚胚胎冷冻在一个医院里,准备做胚胎移植但还没做,这对年轻夫妇就车祸去世了,去世了以后两边的老人就剩这四枚胚胎,这是高科技带给我们的新的客体。人类的科技达到了我们可以做这样的事情,人类的胚胎可以保存下来,生育可以人为控制,人可以去操纵这个过程,但是这个带来法律上的问题,胚胎是什么,能被继承吗,能当成遗产被处分吗?这就挑战了我们民法传统的观念,胚胎是即将成为人但还没有成为人的,胎儿都不是,那他究竟是物还是人。如果是人,那不能当成物来处理,如果当成物,那就可以当成遗产来继承,作为遗留物来处理。所以这个案子当时引起了媒体的关注,一审驳回了起诉,这个处理上稍微有点简单。到了二审,法院院长亲自担任审判长,因为当时案子已经引起媒体重视了,所以法院也高度重视。裁判文书也字斟句酌,也写得很讲究,裁判理由也写的很有意思。首先就是认定整个法律关系的基础,法院的表达很有意思,确定胚胎归属的时候,在确定现行法律没有对胚胎属性作出明确规定的情况下,应当考虑这样几个因素,第一、伦理;第二、情感;第三、特殊情感的保护。这个案例中法官的自由裁量权是发挥到极致的,说理部分基本上没有在讲法律,在讲人情,讲伦理、利益,结合这些以后,最后说双方父母共同监管和处置,抹了个稀泥。都是你们的亲骨肉,共同监管。结果上大家可能有不同的看法,我举这个例子不是要分析这个案子,我想说这个现象现在看来是个案,可能是极端,但是必须引起重视,在号称21世纪民法典的前提下我们必须研究这个问题,必须看待、考虑这些在21世纪出现端倪的问题对于未来的影响到底有多大,对于我们制定规则、民法典会产生多大影响,这是我们需要引起重视的。

还有一个民法典要反映风险社会的特征。这是一个充满风险的社会,越是发达的社会,越是高度危险的社会,现在的社会会遇到的问题肯定不是我们十几年前甚至100年前所能想象的,我们现在面对的恐怖袭击,包括恐怖袭击的方式、方法都是我们在十年前无法想象,这也是我们必须面对的。民法虽然不是公法,但是对于这种社会的风险,当然我讲的是人这一方面,你说高科技带来的身边的现代文明带来便利同时也给我们带来风险,也是我们必须考虑,不可回避的,这样我们必须面对这些来设计我们的规则。那些侵权法中已经出现而且引起我们的关注,也引起争议的问题,这些个案是值得我们研究的,可能以传统的观念我们无法解释,但它会不会就是我们未来的规则。比方说,侵权法当时争议非常大的,高楼坠物致人伤亡这种情况,高层建筑,这是我们现在不得不面对的现实,罗马法时代没有,德国法时代也没有,因为那时候楼没有这么高,人没有住的这么密,其实直到今天,我们拿这样的案子去问国外同行的,他们还是会觉得这个我们没有碰到过,当然有时候他们的意思是这人怎么会干这样的事呢,有时候说的是公德的问题,你住在高楼上,你怎么可以随便往窗外扔东西呢,砸到花花草草怎么办,砸到小朋友怎么办?但是我们偏偏就老有这种事,有的情景只是不讲公德,有的是故意,就是对这个社会不满,总之我们会碰到这种现象,从高楼上扔东西,把底下路过的行人砸伤甚至砸死的,这种赔偿的情况,如果肇事者无法找到,不知道这个是从哪里扔出来的,我们有很多这样的案子有切菜板,有砖头,什么都有,把人砸了,按照传统的观念你没有被告,这样的案子是不成立的。你告一堆人,但你明明是被一个东西砸到的,那不对,这是连坐,所以我们如果用传统的规范来看,很多国外的同行他们都觉得我们侵权法第87条怪怪的,他们说你们这条文怎么想的,但我们反过来用风险社会来讨论这个规范,现在的规范就是说你可以把他们一起告,因为你不能确定究竟是哪一家,那你只能把致害范围、构成原因力的范围,你比方说20家,在你被砸的范围大概估算一下高度,你比方说砸的力度,方位,二楼、三楼不太可能,那我就把三楼以上的全都告了。深圳还有一种告法,把物业告了,物业意见非常大,然后他们行业协会就抗议了,物业说这关我什么事,告物业的深圳也判过这样的。但是按照侵权法就是把这些都告上,然后他们抗辩,只要他自己能证明,因果关系能排除,剩下的都连带补偿。这个从法理上是讲不通的,没有一个现有的教义学的法理能解决这个判法,确定的一个人砸东西下来,那被告就是他,那找不到的情况下那对不起,我是没有办法处理的,你必须把这人找出来。你没有办法把他们绑在一块,它不是共同危险行为,更不是共同侵权,它只是单一侵权。在法庭上是很有意思的,你把二十个人叫过来,你确定的是只有一个人是坏蛋,甚至这二十个人全是无辜的,但是你要判他们全部承担责任,这用传统观念是无法理解的,无法解释的。我们设定这个规则的时候考量的就不是传统的教义,既不是共同危险,也不是共同侵权,就是风险社会下的,大家都在同一条船上,一种分担的理念在里面。当然将来这种案子是否非要通过法律来解决,这是另外一个问题,如果一定要通过司法来裁判,我们也只能想出这种办法,这也是我们目前需要考虑的。

我们回到这个立法模式来讲,我们接下来要介绍的就是民法典几个编撰的具体步骤,涉及到的具体的问题。

上午已经介绍了总的进程当中先制定民法总则,这个已经定下来了,而且已经具体地开始制定。而且我看到民法室已经有了个室内稿,并且由王利民领衔的专家学者稿也已经拿出来了,这两个稿子目前来看差别还挺大。那么,我就结合几个具体的方面来看。

关于总则的几个问题,一个是关于其他国家立法当中的事例、范本。其实是涉及到一个问题,就是民法典当中要不要有一个关于法源的表述。我们知道世界上其他国家立法通行的做法上来就作为第一条,而我们的特点是第一条要先讲立法目的,如像物权法,为了维护国家基本经济制度。《合同法》,为了保护合同当事人合法权益。侵权法,为了保护民事主体合法权益等等。我们现行法传统的做法都是先讲立法目的,而且都带有浓厚的时代烙印,比方说为了三个代表、为了和谐社会、为了科学发展观等。实际上国际上通行的做法第一条应该是一个很固定的东西,就是法源,就是告诉你民法典适用当中的最基本的问题,就是哪些构成民法的法律渊源,以及这些渊源之间的顺序,就是我们教义上所说的法律渊源问题。比如瑞士民法典,第一,凡与本法文字或者是有相应规定的任何法律问题一律适用本法。第二、无法从本法得出相应规定时,法官应依据习惯法裁判。如无习惯法时,依据自己作为裁判者应提出的裁判,也就是自由裁量。第三、在前一款的情况下法官应依据公认的学理和惯例。实际上又把学理和法理作为法源。现实生活中,法官或律师判案的时候,有时候为什么律师判案的时候也要请教专家作学者意见书呢?其实就是寻找学术上或学理上的支持。但是在我们国家这个不作为法源,只是法官判决或裁判的时候在判案理由中供参考。而台湾的中华民国民法的体例,第一编总则第一章法义第一条就是法源,而且文字非常简洁,一句话就把意思全表达出来。“民法,法律所谓规定者,依习惯;无习惯者,依法理。”就这么一句话,首先当然是民法典,民法典没有规定的就是习惯,习惯也没有的,法理。这讲的很清楚。我们没有法源的条文,我们的《民法通则》第六条依稀可以看出痕迹,“民事活动应当遵守法律,法律没有明文规定的应当遵循国家政策。”值民法典制定的契机,很多人开始关注这个问题,即民法典法源的问题,也关注极其具有中国特色的政策的法律地位问题,你回避不了。在中国不管现实生活还是裁判当中,或多或少会受到影响。那究竟怎么去看待政策在法院的裁判,或者在仲裁机关的仲裁活动当中它的性质、地位,这是很现实的问题。所以现在很多人研究由第六条引发关于政策的问题,如果后面有时间我会稍微提到。所以民法总则制定当中这是一个要解决的技术问题。在表述中它是第几条这个无关紧要,但是真正的问题在于我们以前仅限于在教义上、教科书上去表达法源的概念,以及第一、哪些法律形式可以作为民事裁判的依据;第二、这些不同的法源之间的适用顺序是什么。这个本应说是我们司法首先要解决的最基本的问题,你哪些可以作为裁判的依据,以及这些不同的裁判依据之间的顺序。但这在我们的实体法当中偏偏没有一个条文提到。我们只有在教义上、教科书上有。所以这个可以说在民法典的制定当中首先要填补的漏洞。

这个问题是很现实的,当然我们这个问题现在是靠司法解释来解决的,比方说《合同法》第52条,违反法律或行政法规的合同无效。但是“法律”究竟包括哪些法律,行政法规究竟是哪一个位阶,这完全就是一个法源的问题,但是我们以前是不明确的。比如说,违反深圳地方的行政规章构不构成合同无效?不构成,那地方政府为什么要制定?我做民间借贷的司法解释的时候,就碰到这样的问题,小贷公司是归地方政府的金融经管办管理,而地方政府的金融办不一样,那既然叫小额贷款公司就要体现“小”,所以各省的经管办都会明确规定,比如规定,小贷公司在我省单笔发放不得超过100万,或者不能超过注册资本的0.01%或是其他。用这来限制“小”。但碰到一个情况,小额贷款公司放贷几千万,不按规定来了,做了银行做的事情。那纠纷往往是我作为借款人,我也知道省里的规定,但是我缺钱花,你也愿意贷,我也愿意借,但等到还钱的时候,我可不想还那么高的利息,这时候我就主张无效,无效的理由就是我们违反规定了,红头文件明确规定单笔不得超过100万元,我都超过1000万元了。所以合同约定无效,我不按合同约定的利率支付利息给他,按照银行同期贷款利率,那小贷公司就不干了,还挣什么钱呢?这种情况到了法院以后,我们也很头疼,要是按照《合同法》第52条,这个合同是有效的,因为违反的规章法律效力位阶太低,是一个省的经管办的文件,不构成第52条所述的“违反法律、行政法规”,因此不构成无效的理由,从这个理由来说合同是有效的。但是法律要讲求法律效果和社会效果统一。要是以此为理由说合同是有效的,政府不干,那这规定就成了一纸空文,政府明确规定小贷公司放贷不得超过100万元,结果它几千万到了法院法院竟然还说有效,还支持,那么就意味着可以不顾这个规定。这个矛盾就很突出。这就涉及到法源问题,位阶确实太低,确实不构成《合同法》上规定的合同无效的事由和依据。但是这个效果确实不好,这又把行政监管、政府规制置于何地呢?这里面确实涉及到如何对待不同性质的规范的不同法律效果的问题。就拿这个事来说,它是强制性规范,但是它是管理性规范,不是效力性规范,它违反了会产生取缔效果,该怎么惩罚就怎么惩罚,比如吊销执照,不让它开设,这不就是对它最坏的恶果吗,这比法院认定无效要严重的多,至于法院针对这一合同,只能是承认有效。因为职能不能弄错,作为裁判员,是判决合同效力,是判断双方当事人真实意思表示的产生的法律效果的问题,小贷公司确实是违反了,那么可以按照所违反的后果去治它。我是这么看的,但是有时候这个道理也说不通别人,别人就说这个客观效果不好,这就是纵容。在我看来,这就是法源问题,进一步就是位阶。我们认定合同无效只能是全国人大及其常委会的法律,行政法规也只能是国务院的行政法规才能导致合同无效。但这不代表违反了其他位阶的不产生法律效果,只是产生的是相应的管理性规范,或者是那个位阶规制的相应的法律效果。我遇到的现在审判实践最大的困惑之一就是这个问题,你按照法律或者民事审判理念认的东西以后,主管部门不认可,它认为没有达到良好的社会效果。所以我说这是法源要解决的问题,一个是法源的位阶问题,第二是规范的配置问题。

目前来讲,法典里面没有,但是通过司法解释明确的。第52条的法律、行政法规是所有的法律、行政法规吗?不是,我们所讲的若要认定合同无效,那应该是强制性的效力性规范。违反强制性管理规范的,不能导致合同无效。这也是法源的另一个问题,第一讲位阶,第二讲规范属性。不能眉毛胡子一把抓,不能认为只要是违反法律、法规就是无效,我们知道《合同法》中大量的条文是任意性规范,任意性规范意味着当事人可以按照这个来,也可以变性规定。我们都知道,解决合同纠纷,第一看合同,回到合同文本看当事人是怎么约定的,意思自治是最主要的。所以合同的规范主要是任意性规范。违反任意性规范并不必然导致合同无效,违反效力性规范才能导致合同无效。那效力性规范和管理性规范如何区分呢?现在也有种观点,前两天我看北大有位商法学教授说的也很有道理。至少最高院民一庭是很明确的,我们认定合同无效要严格区分管理性规范和效力性规范,只有违反效力性规范的才能导致合同无效的。但有学者质疑这种裁判方法和理念,提出的有一些理由也是值得我们反思的。比如既然是法律,应该都是强制性、效力性的,为什么同一部法律当中还区分三六九等?这样会导致选择性守法和选择性司法。导致一部法律会被认为的肢解。还有一个抨击,何为效力性、何为管理性没有一个明确的标准,而这个标准掌握在法官手里。其实我们也有这样的担心,就同一个合同,同一个条文,要是倾向性判无效,我就认定它是效力性规范,尤其是本身是属于效力性规范还是管理性规范有点模糊的法律,你比如说城市管理法、建筑法,可以从行业角度说是管理性规范,从位阶上来说,像工程事关生存、事关千秋大计,从这个角度讲似乎属于效力性规范。当我价值取向倾向于认定无效就说是效力性规范,反之则认为是管理性规范,这个法官的掌握尺度弹性是比较大的。难免有的学者会批评。这些问题是值得我们反思,但是目前来讲我们还是严格按照这样的原则来减少合同无效的比例,尽量让一个合同按照当事人的意思去发挥它的法律效用。这是关于法源的问题,目前来说我们基本的法律形式主要有宪法、民事法律、国务院发布的民事法规、决议和命令等等。

关于判例,在我们前面提到的事例中也有提到法官的裁量权,但是中国的实际情况是法官都不愿意过多的运用自由裁量权,但是我们有另一种司法裁量的表现形式,这是在中国很具特色的司法解释。司法解释将来何去何从?有人指责最高法院作出了过多的司法解释,我原来作为学者的时候也指责,但是做了法官以后我就非常体谅这些事情,这就叫屁股决定脑袋,不管站在法官还是当事人的角度,法律规定的那么抽象、笼统、原则,有的还甚至出现错误,法官裁判的时候由于各种各样的原因和制约,不可能完全交给他去自由裁量和就个案做太多的解释,那么最高法院不做解释,谁来做?这在中国肯定是一个很有用的东西,将来就看具体走向如何。比如说有一种观点,将来应该逐步地通过判例。中国现在的判例不叫判例,叫指导性案例,有案例指导制度。这个事情目前已经开始了,将来怎么去完善是下一步要做的工作。裁判始终要面临的问题就是成文法的局限性。这也是我开始所说的,为什么很多人认为要“去法典化”、“解法典化”,这种机械的法律表达形式已经过时。大陆法系也很讲究判例,比很多制度都是通过判例来创设的。比如民间借贷司法解释的第24条,买卖行担保,通过买卖合同来担保民间借贷。现在有人就说那就是让与担保,让与担保在世界范围内都被很多国家适用,但是没有一部成文法把它作为典型担保创设下来,都是由法院通过判例来创设的非典型担保。所以有人说第24条也标志着中国也通过司法解释、通过司法机关来创设的一种新的非典型担保,叫让与担保。

还有就是习惯,《民法通则》中居然没有对习惯的法源、地位、适用作出表述。而最高法院在《合同法》的司法解释当中对于合同当中适用习惯作了一个规范,主要就是交易习惯,在《合同法》司法解释(二)第7条中规定,这就是交易习惯:第一、在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法。这个是指行业。第二、当事人双方经常使用的习惯做法。这个就是交易习惯。我们现实当中交易习惯很多,但是民事基本法中没有明确。我们最熟视无睹的交易习惯,是典当行。这个用物权法是没法解释的。典当行要不要纳进来,他们拼命挣脱,不愿意划进司法解释中,因为我们规定的利率36不适合他们的行业。典当其实是流质的,放到这里面也不合适。典当行的这种盈利的主要模式恰恰是违反物权法的。因为典当就是一种担保借款。当就是质押或抵押,当了以后给出去的钱实际就是借钱,赎就是还钱,还钱当物就给你,要是不还钱,东西就归我。我卖多少也和你无关。这恰恰是《物权法》明文限制的流质或者流押。国外是通过设立特别的“营业质”来进行规范,我们也没有规定特殊的质权,只能说这就是一种交易习惯。但是我们的民事基本法并没有明确什么是习惯,以及如何去适用习惯或者交易习惯。而最高法院统一了裁判标准,免得类案不同判。明确了第一这些就是习惯做法,就是《合同法》所说的交易习惯。第二怎么适用。对于交易习惯,由提出的一方承担举证责任。

还有就是政策,这是中国特色的东西,短时间内也不可能摆脱政策对裁判的影响。问题在于与其作为一个模糊的问题,甚至一直被人诟病的问题留下来,还是说不如坦率地面对它,名正言顺把它作为法源呢?所以现在有人提出来在民法总则当中是不是应该有一两个条文是明确政策的法律地位问题。或者明确用什么样的法律方法在裁判当中赋予政策一个效力的问题。在一般意义上来讲,国家政策不具有正当的法源属性,但是在某种特殊意义上,如果政策具有公共政策的属性,那么这种政策是否就具有适格的法源规范属性。我们现在就遭遇这样的事情,国家突然放开二胎,法律跟不上,计划生育法还没改。前两天我们院长还说这里面有一个很重要的宪法问题,比如第一胎已经生了双胞胎的,还能再生?二胎是两个还是两次行为?这些问题都不清楚。如果像这样的政策已经具有公共政策的属性的时候,那么当法律没有来得及改的时候,政策就不可避免的会影响实际的裁判。第一、法律没有改,政策能不能进入到法律渊源中去?第二、政策在形式上是否属于不成文法?第三、政策如何进行司法适用?由于时间关系,就不展开讲了。那么关于未来走向,如果政策不适宜写入正式的法源,其实《《民法通则》》第六条的写法是把它作为正式的法源的,它明确说了法律没有规定就按照政策。但是那是三十年前的立法,我们现在制定民法典不太可能会再采用《民法通则》第六条的表达。那么真正解决这个问题的未来走向,有人提出是否能融入民法基本原则,或者法律上判断合同效力的规范当中的公共利益、公序良俗条款。我们也不是没有先例,比如地方性法规,在合同案件中不能作为认定合同无效的依据,但是这里面的悖论在于地方人大作出这些东西难道都是一纸空文吗?对订立合同效力就完全不产生任何影响吗?这个结论谁也不能接受。那么当我们要因为它违反了地方性法规而构成合同无效的时候,我们在法律适用上的途径是什么呢?就是把它转到公共利益上去解释。违反地方性法规,至少构成公共利益。因为第52条并不只有违反法律、法规才无效,违反公共利益也构成无效,那么我们把违反地方性法规放到公共利益上,转到这个上面来解决。政策也是一样,将来是否能通过这样的办法来解决,是值得探讨的。

     还有一个问题,就是关于《民法通则》的基本原则,将来是原封不动的保留,我看室内稿基本上沿用了,但是《民法通则》的这些基本原则在法律渊源、在法源意义上究竟有什么用?这是有不同看法的。有人认为原则不能仅仅只是一个空洞的口号的宣誓,应当具有裁判的规范约束力。换句话说,应当成为法源当中的概括性条款,能经过法官填充具体内容以后成为裁判的依据。这样基本原则才能落到实处。

这就是关于法源的几个基本的问题,还有就是讨论的非常激烈的人格权如何处理的问题。按照2002年昙花一现的九编制的民法典,人格权是独立成编的,在第四编。我们到目前进程的路线图基本是按这个来,07年有了物权法,09年有了侵权法,10年有了涉外民事法律关系的法律适用法,加上之前有的《合同法》、《婚姻法》、《收养法》、《继承法》,《继承法》现在要大修,因为继承法是在《民法通则》前后颁布的,三十年前的,那时候中国人哪有什么私有财产,那个时代的继承法到今天实在是捉襟见肘,所以要大修,其他都有了。总则现在也要启动了,那么摆在面前的一个问题就是人格权法是否要独立成编?大家可能都知道现在很尖锐的两派观点。一派就是法学会的版本,王利民教授主导的,主张人格权要独立成编,另外的就是梁彗星教授,也就是社科院的观点,主张反对人格权独立成编。我认为人格权要不要规定,我的立场很明确,我认为有必要规定,社会发展到了今天,确实我们跟一、两百年前的民法典不一样。那个时候的民法典不规定人格权,那是因为那个时候主要规范的是财产关系,那个时候非财产关系主要还不被认为是民法规制的,民法就是调整财产关系,纠纷就是财产纠纷,如果是涉及到人身,那也是人身的生命、健康这样的人身损害赔偿。比如侵权主要解决的还是伤害的问题,但是不会涉及到人的精神层面的人格,主要还是人身的。但那个时候的民法典主要规制的对象不是人的财产及人身利益以外的纯粹精神层面的人格的利益,这个恰恰是时代的进步。到了21世纪,确实民法已经超越了一个纯粹单一解决财产纠纷和人身损害赔偿的阶段。作为21世纪,它的先进性之一就表现在我们民法已经进入到一个非财产非人身的精神层面的人格尊严的保护的意义上了,王利明教授可能也是在这个意义上去讲人权问题,人的尊严就是最大的人权之一,人要活的有尊严,这个以前觉得不是民法或是私法要管的问题,但是民法的进步就体现在这里。我们有人格权制度,需要保护这样的东西。从这一点来讲,现在很明显是两派了,但这里面具体方法上还有分不同,我认为人格权必须规定在民法中,但是需不需要独立成编,这是个技术问题。我们要把价值判断和立法的技术问题区分开来。首先要明确的是民法中缺失了关于人格权的规范,我认为只是非常大的缺漏、缺憾。但是怎么表达、怎么规定,这是个技术问题,这个是可以探讨的。在人格权这个问题上,我个人觉得价值取向人格权肯定是要的。我不隐瞒,我也是反对独立成编的,但是我反对独立成编不是否定它意义上的独立成编。我认为人格权该规定,但是没有必要以独立成编的方式来规定。理由一个是民法的规范主要是行为规范,比如订合同、如何履行合同、合同如何解除、如何撤销、如何追究违约责任,《物权法》也是如何创设物权、如何保护物权,受到侵害时如何救济。这些都是行为规范,但是人格权不是。人格权最大的特点是它是与生俱来,是个人就有尊严、名誉、隐私、肖像、姓名等等。法律只需要有一个条文去宣示它就够了,这在总则中就可以解决掉,比如民事权利当中弄出一节宣誓人格权。接下来,就是在被人侵害时适用。因为很少说要去用人格权这个权利,这个与签合同、创设物权是不一样的,不是行为规范,人格权是与生俱来的,法律只需要宣示就可以了。

接下来就是侵权法,如果不被侵害,一辈子可能也不会适用这个。到现在我从来没打过人格权官司,因为我没觉得我的人格权受到侵害。大部分人我想跟我是一样的,是等着人格权被侵害的时候才会使用。而用的时候就是用侵权法。所以我们有总则,有侵权法,你再单弄一个人格权,就是重复。这是我当时反对的意见。第二还有问题,《合同法》、《物权法》的条文众多,有的写,但人格权哪有那么多条文来支撑这个独立成编的板块,一部民法典当中总则400多条,《合同法》100多条,《物权法》100多条,到了《人格权法》30多条,30多条还是能写完的,一条一个权利,后面就是侵害的保护、责任的方式等等,就这30多条都已经重复了,我说这也太不好看了吧,我有时候开玩笑说我是一个极品处女座,那可接受不了这个东西,对于处女座来说,我看这个法典看得太别扭、太难受了。这是个理念问题,其他老师说你看着看着就习惯了,环肥燕瘦也是美,这只是个玩笑话。我就觉得这是个技术问题,如果独立成编,那么我们要解决这个问题,如何避免重复,有没有内容来支撑这个编。当然现在支持独立成编的认为是可以的,认为侵权法仍不足以救济侵害。比如人格权的商业化利用的趋势明显,原来说人格权只是纯粹精神层面的东西,现在发现不是了,现在的人格权的财产属性越来越明显。拿着名字给个冠名权,都是明码标价的。肖像权也可以卖价钱,隐私也可以拿出去卖来写自传。这个用传统的侵权法救济不了。它已经有了财产属性。有些国家用《合同法》来规范,但用合同来规范也出现了一个问题,比如合同违约后讲的是损害赔偿,人格权损害以后如果用合同来规范,那么损害赔偿如何确定?有问题。这个是从规范来讲,还有从类型来看,现在的人格权类型已经很丰富了,在支持的学者看来起码可以写成100多条,写成总则那么多的条文一点问题也没有。比如说网络侵权的问题,这是传统没有的。再比如精神损害赔偿问题,最高法院精神损害赔偿司法解释都做了三个,光那些条文笼到一块都几十条了,不就是我们现有的侵权法和《民法通则》解决不了精神损害赔偿的问题吗,所以最高法院才制定了那么多司法解释。这恰恰从侧面证明人格权法是有内容去充实它的。再比如说,公众人物,很重要的一个问题,我们13年在民一庭作司法解释的时候还专门写了公众人物,但后来觉得风险太大就拿掉了,我们当时没有规定我到现在都觉得挺遗憾的,我当时觉得这个司法解释要是作出来就是一个亮点。但是这个问题仍然摆在这里,我们将来在人格权当中还是回避不了这个问题。所以有很多人还是很乐观的,认为人格权完全能够独立成编。我现在个人判断估计到时会各让一步,不会独立成编,可能会在总则设一个地方来规定。

还有债法总则需不需要规定,可以看到九编制是没有债法的,我们把债法肢解了,把《合同法》、《物权法》独立出来,把不当得利、无因管理放到总则里面去,这样的做法使得《合同法》承担了债法总则的功能,合同法总则的很多规定实际上是债法总则该规定的东西。这样不是不好,甚至有外国学者觉得我们这样的做法很好。韩国学者就跟我说过,我去上课的时候,讲《合同法》要拿两本书,学生也要拿两本书,一会儿翻《合同法》,一会儿翻债法总则,你们中国就带《合同法》就好了。但它确实也有解决不了的问题。债并不只限于因合同、侵权、不当得利、无因管理产生,还有比如损害赔偿,现在要么是违约损害赔偿,要么是侵权损害赔偿,但是我们实践中就会遇到这样的一些尴尬。老公和别人签合同把房子卖给第三方,卖完以后房子过户之前房价上涨了,出卖人反悔,理由是我是无权处分,没有得到追认,事先也没有经过授权,而这个房子共同登记在夫妻名下。买受人告到法院,法院也说这个合同没有办法成立,没有办法买到这个房子。买受人则要求赔钱。房价上涨了,依据合同约定的房价无法购买到同样地段的房子,按现价算要多付60万,买受人要求赔偿这60万元。先不说怎么判,先说这个请求权,这是无权代理不被追认以后的相对人主张损害赔偿。既不是违约,也不是侵权。肯定不是违约,因为合同没有被追认,没有合同,这个行为也不能说是侵权,他也不是恶意要害你多掏钱。那么现在在这个请求权规范体系中,找不到请求权的基础,而这个基础在债法总则当中。债法总则中有个损害赔偿之债,既不是违约之债,也不是侵权之债,因此用合同法总则代替债法总则后,这样的请求权基础就找不到了。所以我个人认为在未来的民法典中要有一个债法总则,怎么去表达是另外一回事,这是个技术问题,但是价值判断上一定要有债法总则,合同法总则代替不了债法总则。

关于合同效力的问题,这是我们现在不管在仲裁实践中还是审判实践中都是一个很突出的问题,尤其是其中关于合同无效的认定问题。上午其实已经提到了,就是认定合同无效首先在法律位阶上只能依据全国人大以及常委会制定的法律,行政法规必须是国务院制定的。第二只有违反法律或者行政法规强制性规范才能确认合同无效。第三就是要求,这个上午没有提到,就是我们在认定合同效力的时候既然《物权法》十五条已经确定了原因行为和物权变动的区分原则,那么在裁判的实践中也要注意区分原因行为的效力和物权变动的效力之间要区隔开来。在这个问题上,学术界可能和实务界在这个问题上呈现出一个分歧,比如说最高法院的买卖合同司法解释第三条,它是对《合同法》第五十一条的无权处分的算是一个侧面的解释,按照买卖合同司法解释的第三条,如果当事人处分了自己没有处分权的标的物的话,相对方如果因此主张合同无效的,人民法院不予支持。如果当事人主张违约责任或者主张解除合同的,人民法院应予以支持。这背后的理念很清晰的就是区分,你无权处分的话,以前五十一条说的无权处分的缺陷在于只解决了合同有效的问题,但他没有回答真正需要回答的问题。按照《合同法》五十一条,一个人如果没有处分权,比如将不是自己享有所有权的标的物出卖了,这是没有处分权的,这个情况下我们真正关心的问题是这种情况下合同是有效的还是无效的,但是《合同法》五十一条是这样规定的,说如果具有处分权的人事后追认,或者没有处分权的人事后通过签订合同等方式获得处分权,在这种情况下符合这种条件下合同是有效的。它并没有解决如果不获得追认,或事后不可能通过签订协议方式获得所有权,这种情况下合同到底有效还是无效,它恰恰没有回答。而这个恰恰却是我们实践中真正遇到的问题。因为你设想如果一个我的东西被你卖掉,我大多数的情况下不会欣欣然的说卖得好而追认,从而满足五十一条使得无权处分变成有权处分,变成有效行为。大多数情况下恰恰我们真正遇到的纠纷是我跟你没完,这东西我得拿回来,可是你又已经处分掉了,你跟别人之间又签订了一个买卖合同,那个买卖合同到底是有效还是无效?五十一条恰恰没有正面回应这个问题,这就导致成为一个《合同法》出台到现在快十年以来一直的一个悬案。我们实践当中究竟怎么看待这样一个买卖合同的效力。我把你的东西卖了,和别人签订了买卖合同,物权变动可能不能发生,因为我交付不了,我履行不能,我最后给不了你东西,那么这个买卖合同究竟处在什么状态。以前理论界一直有人认为,有的主张说按照反对解释,买卖合同无效,因为五十一条说的是如果你满足了那些条件以后买卖合同就有效的,反之,不能满足五十一条所说的使得它有效的条件,那你这个合同就是无效,这就是所谓的反对解释。但有人也做出了其他的解释。总而言之,最高法院买卖合同司法解释三很明确就是区分说,你不能交付标的物因为你没有处分权,你不能交付标的物,并不能说买卖合同就是无效的,这里就讲区分的原因行为和物权变动区分开来。我不能给你东西,因为东西我没有处分权,房子我办不了登记,动产我无法交付,不等于说我们之间的买卖合同是无效的,因为我是无权处分所以我不能满足物权变动的要件,我没有办法使你实际获得标的物,但不等于说我们之间签订的买卖合同是无效的,因为买卖合同作为原因行为他是一个意思表示的一致,是一个债权合同,这个债券合同的核心是我们之间真实的意思表示,我愿意买你愿意卖,这是有拘束力的,产生债法上的请求权,产生合同的效力,所以因此虽然你东西给不了我,但是合同有效,这样我可以追究违约责任,可以要求解除合同,所有这些请求的前提是合同必须是有效的,这就很明显是区分。所以你看最高法院一系列的思路,在这个问题上实际上立场一直是确定的,是区分的思路。那么我个人也是赞成,虽然全世界很多人都批判买卖合同司法解释第三条,包括学术界很多的观点也是不赞成采用德国法的区分理论和无因性理论,就是在一个合同当中,认为这是人为地增加法律关系的复杂度,明明就是一个买卖合同,你非要区别出其中的债权合同和物权合同,你非要区别其中原因性行为的合同和物权变动的合同,认为这是人为地制造法律关系的复杂性。但是我个人认为,至少从裁判的角度来说,这样一种区分在方法论上是有它的科学性的,这样我们没有办法解决这样一系列的问题,说物权变动不完成的话因此合同无效的话,那这个案子就没办法解决了,你这个责任的问题就没办法解决,你包括抵押也是这样的,如果说抵押合同不登记就无效,那当事人之间就没有任何约束力,我去要求你配合我办理抵押登记的话也就变成一个没有约束力的一个要求,不能变成一个法律上的请求权。最后物权法也把他区分开来,抵押合同不去办理登记的,指的是抵押权不生效,而不是指抵押合同无效,把这两个东西要区分开来,因此抵押合同作为债权合同本身是有效的,因此你可以要求对方履行抵押合同当中的义务,比方说协助你去强制办理登记,比方说实在不能办理登记的时候导致你丧失抵押权的一个优先受偿权的时候,你可以基于已经生效的抵押合同去主张损害赔偿去主张违约责任。这样的处理我觉得学术界可能还会争论下去,究竟怎么看的,要不要用一种区分的学术去看待,这当中其实就一个合同,究竟是区分论去看待,用无因性去看待,还是说作为整体,学术上可能还会争论,但是我还是觉得至少从裁判的角度来看,我觉得这样一种区分更加科学,在案件的审理上也具有更大的适用的弹性。所以关于合同无效的认定的大前提当中,我想说的第三点就是我们合同效力认定当中一定要注意到区分原因行为的效力和物权变动下的效力。换句话说,原因行为的效力不能受物权变动要件的影响,我不能因为买卖合同司法解释第三条无权处分行为当然地得出买卖合同无效的结论,把这两个东西要区分开来。物权变动不能发生,不能因此倒过来说作为原因行为的当事人双方签订的买卖合同或者租赁合同或者别的什么合同就无效,这两个要区分开来。这是笼统的来说。

现在我们谈一下建设工程施工合同当中效力认定的几个具体问题。首先给大家看的是司法解释。现行的04年的司法解释的第一条和第四条,关于建设工程施工合同的效力做了明确的例举性的规定,这样几种情况认定为是无效的。第一个是资质方面的,没有取得资质或者超越资质。第二是借用资质的,也是资质方面的。第三是招投标方面的,不进行招投标或者中标无效的。第四和第五是关于分包和转包的,违法分包和非法转包。这样的合同在我们现行的司法解释当中都是按照无效来对待。那么目前来讲,现在正在讨论当中的就是建设工程司法解释二,这个司法解释二当中有一个现在的草案,草案当中的第一条,大家可能看得出来有一个比较颠覆性的一些改变,就是这个几种情形按照这一个草案当中的一种意见,现在写的是两种意见,一个意见就是可能主张它有效,另外一个意见把这一条删除,删除的话意味着不改变,还是回到现行的04年的司法解释上面来。首先的一个问题就是认定建设工程施工合同效力的一个基本的原则或者不同的观点。那么从正在起草当中的司法解释二当中的第一条两种意见也可以看出来目前观点是不一致的。有一种观点是传统的观点,坚持04年的司法解释,认为这些都是会导致无效的,理由也很简单就是建设工程的质量是事关生命安全,建设工程百年大计,那么欠缺这当中的任何一个情形,这样的合同不能认定他是有效的,那么按说这样一个观点大家都觉得是确定的,为什么要做出这样一种思路,就是尽管目前还在讨论中但是至少反映了这样一种转变得想法,原因有很多,一个现实的考量就是实际上这么多年来我们建设市场虽然试图通过将这些合同统统作为无效来规范这个市场,但是实际上我们坦率的说效果甚微,大量充斥的仍然是这样的合同,挂靠、出借资质、黑白合同等等这个几乎在建设市场就是公开的。所以如果我们不改进的话意味着在建设工程市场上太多的合同是无效合同,这是一个现实,太多的合同是无效的。那么一个市场,我们搞市场经济,市场经济的核心是交易,交易的最基础的法律形式就是合同。一个市场上如果说超过半数的合同是无效合同,或者告到法院后合同纠纷一多半的合同都是无效的,这个市场太可怕了。那么不仅仅只是面子问题,不是说这个数字不好看的问题,更重要的是这个市场不是一个顺畅的流通的市场,也不是一个安全的市场。这是一个现实。另一个现实就是实际上面对这种情况我们法院的裁判也做出了一些适当的调整。我们行话就是说无效认定有效处理。实际上很多合同就算认了无效后再处理上还是按照有效的思路走,这个后面我还会讲到,还是按照有效去走,在处理上即使合同认定无效,但是无效的后果上其实是遵循有效的途径去走的。比如说工程款你还是得给,只不过规定不叫工程款可能会叫做补偿款,但是绕个弯子你还是要得结算。建社工程本身有他的特点,我房子给你盖完了,一般的合同无效后双方返还,如同合同没有发生过一样,这是我们一般情况下我们讲合同无效是如同没有发生过合同,双方最主要的方式是返还原物,恢复原状。但是建设工程不行,毕竟楼我给他平地起了,我放在那了,你说恢复怎么恢复?我给它炸了?我给他拆了?不可能。这是建设工程实践当中,就是我们还得面对这栋楼,还得给钱。无效以后你还得给钱,我毕竟把你这栋楼盖起来了,所以这是建设工程本身的特点,在这种情况下现在的思路倾向于能不能不这么大面积的一概的认定无效,这里面就确定了几个新的思路,比方说我上午已经提到在建设工程施工合同效力的认定当中现在比较强有力的一种观点认为是不是还是我上午说的规范属性,我们要把有关承包人资质管理的强制性规定,仅仅只是涉及到资质管理和招投标的这种相关的规定和涉及到建设工程质量的规定是不是要区分开来,不能眉毛胡子一把抓。我们现在规定的这五类五项各种情况都有,有的是关乎建设工程质量的,但是更多的比方说是资质的问题,它其实是维护建筑市场的公平竞争秩序的,资质的问题招投标的问题和质量并没有必然的关系。你说资质的有和没有和活干出来的质量有没有必然的关系,有的反对者说怎么没有关系,资质就意味着他有什么能力,什么样的资质揽什么样的活,没有资质的人就干不了这样的活,或者干出来质量也不合格。但是我们说这中间资质本身和质量就必然挂钩吗?有的时候就是半开玩笑半认真了。我们有的时候讨论说最高人民法院民一庭看出去就能看到人民大会堂,说这个楼你们知道当年怎么盖起来的吗,去年突击队连个机械化工具都没有,义务劳动把它盖起来了,就这么手推肩扛把这栋楼盖起来了,有个什么资质啊,但是这个楼是现在中国最牢固的楼。现在资质倒是多了,审查也多了,可是到处在塌楼,当然这是抬杠,但是反过来另一个侧面说这真正的问题的实质在于什么呢?就是这个规范当中我们可能要区别就是一个在于维护建筑市场的管理秩序和公平竞争秩序的规范,比方说我是有门槛的,不是阿猫阿狗什么人都能干建筑,就像我们民间借贷一样,民间借贷放开了法人之间的借贷,当时最大的一个障碍就是说这样一放开阿猫阿狗都来搞借贷,冲击正常的金融秩序,因为这个市场是准入的,是金融机构你有牌照的机构才能从事放款业务,非金融机构没有牌照就不能干这个,不然什么企业什么公司都来做银行的业务那还了得。建筑市场也是这样,资质一方面是一个门槛,市场的秩序本身的需要,不是谁都能干的。同时资质也有一个本身你能够进入到这个门槛,你能获得这个资质是和你相应的实力挂钩的,和你相应的能力是挂钩的,这样也从另一个侧面确保了你对你未来干的活的质量的担保,是从这样来看的。但是我们说,就回到我们刚才说的,资质究其根本来讲,它的目的是不一样的,他的规范目的是市场的管理的秩序,而我们现在要解决的是作为一个民法上的合同的效力的问题,这两个东西咋一看是一回事,其实是不一样。

就好像在民间借贷合同当中,我们说如果合同一方构成犯罪,这个合同是有效的还是无效的。刑事口的很多人都说这个问题还要讨论吗,他都犯罪了这个合同还能是有效的,他肯定是无效的。跟你签了一个合同,然后这个人的行为本身构成非法集资犯罪,那他和你签的合同是有效的吗,肯定是无效的。但是我们不这么看,我们民庭不这么看,我们认为不能以刑代民,也不能先刑后民,不能这么简单化一刀切的说只要合同一方的行为构成犯罪,这个合同就当然无效,不是。民间借贷司法解释第十三条,合同一方当事人涉嫌犯罪或者经判决认定构成犯罪的,民间借贷合同并不当然无效。这个背后就是什么呢,就是说在讨论的时候,在审委会的时候就说,刑口的人就说,那你《合同法》第五十二条讲的很清楚,违反法律行政法的强制性规范这个合同就无效,刑法是不是法律?是。刑法是不是强制性规范?是。那怎么违反了刑法构成犯罪了你的合同还认他有效呢。我们说不能混在一起。刑法的功能刑法的目的是什么?第一是公法,合同法是私法。第二刑法规制的是社会公共利益是社会公共秩序,它讲的是惩罚是制裁,通过惩罚和制裁遏制对于社会公共利益造成损害的行为。合同法讲的是什么,讲的是平等主体的自然人和自然人之间基于真实的意思表示达成的一致的东西要在法律上产生双方当事人希望产生的效果,这是不同的。怎么可以说把刑法当然的概括到《合同法》五十二条的法律。说《合同法》五十二条所说的法律当然包括刑法恐怕不是那么简单的思维。因为这两个法律在立法目的、规范手段、制裁效果上都是截然不同。所以我当然不能建立这样一个逻辑判断的前提,说只要触犯刑法当然的不用讨论的民法上的合同就当然无效,我们民口不这么看待,不这样认为。当然,如果事实层面的考虑是另外一回事,道理上我们不认可,但是事实层面,因为他们后面有一个事情说服了我们。为什么现在民间借贷司法解释第五条还是回到了老路上,有人看了这个说你们怎么倒退了,因为在制定过程中,我也写文章反对以刑代民,反对先刑后民,都是主张民刑并列、民刑分立。说最后你们出来的司法解释怎么还是退回到先刑后民,说你们民口不管,一概交给刑口,最后还是考虑到一些别的东西。比方说,民事判决的能不能履行的问题,刑口告诉我们很实在,公安告诉我们很实在,说我们但凡刑事部分处理完了,但凡我们弄完之后,基本上就榨干了,这个时候民事案件再受理,你那个合同到时候拿什么履行,你弄一堆空的判决有意思吗?有一些别的考虑比方说这类案件的特殊性,往往是群体性事件,还有一个很重要的就是我们现在还没有对民刑关系怎么衔接的问题,这些问题现在还不明确,还没有讨论到很充分,还没有明朗的情况下我们还是退回到2014年两高一部的通知上去,那就是刑事一体化,我们现在这么做但是观点上我仍然认为五十二条所说的法律不能当然就包括刑法。

回到建设工程施工合同当中,我觉得有关资质的规定,有关招投标的规定他都属于规范市场公平竞争秩序的规范,它和质量没有关系,跟合同效力也没有关系,因为我要解决的是民法上的合同法上效力,合同法上的效力必须回到《合同法》五十二条的规范上来解释。那么这里面可能要区分这种情况,像资质的问题。这里面可能有一个思路上问题,我作为学者出身的法官,我在这个过程中始终和实务部门谈不到一块去,比方说我始终认为一码归一码,凯撒的归凯撒,上帝的归上帝。你资质是管理层面问题,违反了这方面的规范,该怎么罚就怎么罚,该怎么取缔就怎么取缔,不要把你那边的问题混到实体法上的另外一个问题上来。我现在面对的是一个合同的效力,他讲的是当事人双方意思表示能不能发生他们预期发生的法律效果的问题。我们俩签了一个合同,希望去履行这个合同,至少一方当事人希望履行这个合同达到签这个合同的目的。这样的问题的处理和判断不要跟政府部门、管理部门、管制部门去规范这个行业的行政规范的东西绑到一起,我始终是这样一个观念。但是有时候想法就是,我相信也许可能是个人偏见,我想说我的道理,有时候我也和他们争这个东西,他们往往是这么一个思路,就是说你法院认这个东西无效以后能够反过来形成一个倒逼机制,使得大家面对这个问题,不然的话你这个口子一放开了就变成我这个行政管理的规制的东西就形同虚设,因为就算我违反了到了法院仍然认有效仍然保护,这个效果不好,那么你那边把这个口子把住,你那边认无效,倒逼倒过来就变成我们这边就不会去,那我要说的是第一我们管住了吗?我们仍然看到到处是出借资质到处是挂靠。第二还是我学者更一贯的思维就是不想干的两件事情为什么要用我这个东西达到你们想要的效果。我有时候话说的很难听,为什么行政管不了的东西最后推到法院来,最后指望通过民事审判当中对于合同效力这样一个认定的东西希望他倒逼过去去达到管制秩序的效果,这会不会是本末倒置。他们认为我偏激,反正我说学术讨论嘛。

你比如说我再举一个资质的例子,我们国家关于资质还有一个领域很多,除了建设工程这块以外,关于资质另外一个乱象丛生的就是运输,开大卡车上路运输是要有资质的,不是随便一个自然人买一辆大货车就能上路跑运输的。但是实际情况就是很多个体户想干运输,你要上路怎么办呢,就要挂靠。就得挂靠一个有资质的运输企业,比方说国营的运输公司,能挂靠他就能上路,但是你是个体户。那么好,我举一个极端的例子,这个人就是一个个体,买了一个大货车跑运输,挂靠某国营运输公司,用他的资质,挂靠他,每年交点保护费就可以上路了。它雇的司机如果正常不出事,哪怕干十年二十年老了不能干了,你说这个司机也好挂靠人也好,挂靠人雇佣的司机也好,他会认为他就是他所挂靠的这个国营企业的职工吗?不会。企业不会认他,说你就是挂靠,别想在我这里建立劳动关系。被挂靠的肯定认可。挂靠人自己也从来不期待也不预期说我一挂靠我就跟你有劳动关系,就吃劳保,大家其实都心知肚明,其实就是个挂靠,在此情况下肯定就是这样子。但现在往往就是,我们碰到国一个非常极端的例子,车主有一趟活要跑,找一个人说,小王,今有空吗,帮我跑一趟,回来给你多少钱,说好了上路,非常不幸的,这个人上路后车祸死掉,就上了一天班死掉了,然后家属就说吃劳保,要求确认和被挂靠企业之间形成劳动关系,要求享受劳保待遇,说死者是国营企业的职工,享受劳保待遇,能不能认呢?行政庭劳动部人社部统统认为形成劳动关系,其中很重要的理由就说我们就是要通过这样的方式遏制挂靠,就要知道敢于挂靠,挂靠的人就是你们的人,就要管,他就赖你一辈子我就要通过这个手段遏制住,看你们以后还敢不敢挂靠。它是这个思路。但是我们民庭的人就觉得说这怎能构成劳动关系呢,我当时说你这要是构成劳动关系,从此我民法上就没有雇佣这个词了,你这完全是搞混淆了嘛。叫个人过来替我跑一趟,结果就构成雇佣,我说你这里面就把雇佣和劳动混淆了。第二,从逻辑上肯定不对把,我说假如这个人不出事,他去跑这一趟活,他干一趟也好干一年也好干一辈子也好,到退休他干不动了他都不会认为他是被挂靠企业的职工,企业不会认他自己心理也不会这么想,我就是挂靠。一旦出事了反而是了,成了吃劳保了,反而成了企业的人了,这个逻辑能对吗?正常他不是,出了事他就是了,这逻辑能成立吗?我举的例子不是说人家的处理不对,我只是说我作为一个学者法官,我觉得这里面有个东西可能习惯性的甚至是根深蒂固的,把这些问题绑到一起,比方说是一个合同效力问题,要把资质的东西绑进来,用资质影响效力,有点象我们刚才所讲的,把一个物权变动的问题要和一个原因行为的债权合同绑在一起一样,要把一个合同效力的问题和管理层面的东西绑在一起,要把一个关乎质量的后果的问题要和合同效力的法律行为的效果的东西绑在一起。比方说我们现在这个写法为什么讨论非常激烈,始终有一条我们自己到后来都不敢承认说,这样做是在犯罪懂吗,你们要这样放开的话奖励工程怎么去确保?这个话一听是没有问题的,但是仔细想想,工程质量和合同效力有什么关系。工程质量是要鉴定的,质量合格不合格是要看鉴定的。跟合同效力有什么关系,无效合同的质量就一定不合格吗,有效合同的质量就一定合格吗,这是没有联系的东西啊。但是非要绑在一起。这种观点出来的时候遭到一片反对,说你们这是在犯罪,说将来一片片的塌楼要算在你们头上,说你们连这样的合同都认有效啊?其实有关系吗?两码事,我一个合同效力管得了质量吗?反正我讲我的观点,我作为学者我按我的逻辑分析。所以这个方案采用哪个,我不知道,但是这个争论是非常激烈,我只谈我的观点,就是在这个问题上,目前来看,有没有必要区分,我觉得可能是要把保证工程质量的规范和维护建筑市场公平竞争秩序的规范和合同法上认定合同效力的规范这些不同层面都要区分开,不能眉毛胡子一把抓,这是我的一个整体的思路,之所以这样的一个前提仍然是我们在认定合同效力的时候有一个总的原则,就是一个市场不能充斥着无效合同,一个市场不能动不动就判一个合同无效。用一个不太恰当的比喻,我说我们刑口老讲少杀慎杀,在民事口上来说审理合同案件的法官你判一个合同无效等于判了他死刑,我们是不是同样有一个慎杀少杀呢,能这样吗,能动不动就是一个无效合同。纠纷到了法院我的理念是通过解释的方法尽量让这个合同实现当事人的意愿。这个问题可能说得高大上了一点,但我想作为一个法官或者仲裁员,面对一个合同纠纷的时候理念是不是应该这样。我想我们主流的观点也是这样,一个合同尽量减少它的无效的比例,所以对于这个问题我们是我个人觉得或者有这么一派观点包括在制定司法解释二中内部也形成这样一种看法,也还是认为要正确适用有关合同效力的法律规范,区分里面不同的规范效力和规范性质,来作出区别对待和处理。这是我说的建设工程施工合同中效力的认定问题。

下一个问题是没有取得相关权证的施工合同的效力怎么看待的问题。我们都知道在建设工程合同当中他这个相关权证很多,比方说工程建设,我们随便说说就有土地使用权证,建设用地规划许可证,建设工程规划许可证,建设工程开工许可证,等等等等。如果再抛开建设单位再把房地产经营企业加进来,还有房地产经营许可等等这些资质这些证。这么多权证中我们现在也有一个问题,就是不加区分的一概因为这些权证的借用或者欠缺而认施工合同无效。这个问题的实质和我刚才说的一样,就是我们这么多权证在一个建设施工合同当中面临土地的规划的资质的等等所有这些当中,我还是我刚才我那个思想,就是要区别这里面不同的规范的目的,比方说我认为这里面建设工程规划许可证这个是效力性的,因为他颁发的目的是解决建设活动的合法性的问题,这个是根本,你要是没有这个东西你这个活是无法干的,那么这个证件的功能,它是如果当事人欠缺这个权证,或者这个权证上有瑕疵,这样签订的合同我觉得不应该认定有效,这个应该认定无效。但是除此之外的其他权证是否取得,我个人认为不应该影响施工合同的效力。我们在实践中可能会扩大化,因为这一大堆权证中任何一个或几个缺失就认为施工合同无效,按照我一贯的观点,我认为这当中要区分。相关的问题我待会再谈到。

还有一个问题,就是我现在讲建设工程施工合同无效的问题,那么无效以后的处理的问题,我刚才讲建设工程合同有他的特殊性,它很特别,就是我这东西盖好以后,工作物放在那,它不可能恢复原状,成果放在那,不可能恢复原状,跟别的合同不一样,因此在建设工程施工合同无效以后的财产返还在建设工程施工中就变成了折价补偿,别的合同无效后是双方返还财产的问题,标的物还给你价钱还给我,我们之间如同合同没有发生过,一般是这样。因此导致合同有过错的一方还要损害赔偿,但是建设工程合同不同,工作物摆在这里了,楼已经盖好了,验收合格还能用,合同无效后并不意味着房子还给我钱还给你,不是这么回事,我要这个房子干嘛,承包人施工人是给别人盖房子,我自己不要房子,房子你还得要,所以建设工程施工合同无效后的特殊后果就不是财产返而是折价补偿问题,这是我们在合同无效当中一个很特殊的地方。所以如果承包人请求参照约定给付工程价款的,或者承包人要求发包人支付价款的,法院都是支持的。所以即使合同认定无效后我们仍然会按照发包人他要取得承包人建设的工程的话,必须折价补偿给人家价钱,你毕竟拿了人家这个房子,这个时候就有一个问题,因为合同已经无效,我们面对的最大的悖论是什么呢,这个时候工程价款怎么算,合同已经无效了,无效意味着你不能按照当事人合同约定的价款履行,你不能履行一个无效的合同当中约定的价格条款,这是否意味着按照实际发生的来?比方说通过鉴定的方式确定价款,审判当中这种方法也很普遍,那就是搞鉴定。合作无效后那就鉴定实际的造价,按照鉴定的。但是这个据我们了解,这个会造成第一鉴定出来的结果往往没有权威性,双方会争议很大,对鉴定机构鉴定结论往往很难达成一致,扯皮没玩没了。法院如果去委托也有问题,所以鉴定现在来看往往第一是双方总有一方不服,争议比较大,第二就是时间很长,鉴定机关就那么几个人,活干不过来,拖个几年不给你鉴定是常有的事情。我们现在法院判案又讲究个审限,等不及的。所以这也是现实的问题。但是这是讲实际情况,从法理上讲,实际上又要回到建设施工合同的特殊性上面。合同无效当然有各种各样无效原因,并不意味着当事人在当中所有的意思表示都不发生任何的实际上的效果,我说的这个效果当然是打引号的效果,比方说我们当初谈的时候价钱肯定是双方意思表示一致的,因为每个人都是理性的,都会为自己的利益做最大的考量,这个造价价格条款当事人都会慎重对待,不会当做儿戏,所以合同无效是否意味着合同所有的东西都不能参照,我说的参照,我不说直接履行这个合同,我说参照,那我们参照行不行?所以现在来讲的话实际上司法解释也好司法解释当中的思路也好或者说裁判也好,我们是说在合同无效的情况下,双方返还没有可能,那么承包人要求发包人支付他所取得的建设工程的补偿价款,不是合同履行的造价,是你实际上拿到了这个东西,那你得补钱给人家,那么这个价钱怎么确定,能鉴定当然好,实际中我们也不反对说可以参照合同,我们用的是参照,可以参照合同约定的结算工程价款来确定补偿价。所以现在审批当中讲的是这样。如果是当事人签有多份施工合同,这也是建设施工合同当中特殊的现象,我做了这么几年法官,民一庭案件数量第一位的就是建设工程,今年以来民间借贷案件数量急剧上升,冲到前面去了,以前都是建设工程。我说我在民一庭建设工程案件我从来没有见过少于两份合同的,都是一份或两份合同后面无数份补充协议,这就是建设工程的现状。很少有当事人双方就签了一个合同说就按这个合同来,一定是后面签无数份补充协议。如果多份合同最后都认无效,怎么弄,我们又以哪一份,我们也碰过这样很头痛的,这样的案子也很多,你说最后按当事人合同约定来确定补偿价款,在合同无效的情况下,那如果当事人签了多份合同,而且这多份合同没有一个是有效的,最后都认了无效,在多份合同都无效的情况下,怎么认定工程价款的结算,以哪个意思表示作为你认定应该结算工程价款的意思表示。这个问题应该还是说比较复杂的,总的原则还是对于最能体现,当然这个要通过庭审活动来确定,以最能体现当事人双方对工程价款的一致意思表示的那一份,实在不行法官通过解释来判断,通过对事实判断认定其中的一份作为确定工程价款的依据。

还有一个无效以后的损害赔偿问题,这也是在建设施工合同当中的特殊性,我只讲这些特殊问题。通常我们会认为无效合同无效以后如果当事人已经履行了的,由于合同无效,损害赔偿是缔约过失责任的赔偿,这个赔偿范围学理上来讲主要赔偿的是信赖利益,这个道理我们学理上都知道,合同无效后是缔约过失,主要赔偿信赖利益,这个信赖利益范围一般包括这样几种,一个是缔约过程中的花费,缔约费用,第二个是基于信赖合同能够订立而准备履行合同的费用,我相信你会履行这个合同,因此我有前期的准备,准备履行合同的费用,这也属于缔约过失。第三就是我上午讲的案子讲到的,说到无权代理,老公签了卖房合同,因双方反悔就说老婆没有追认,当时就有人和我探讨,这个其实请求权的基础可不可以落到缔约过失上去,这也是一个思路,按缔约过失来承担的话,这个时候合同没有了,你说合同解除的损害赔偿说合同无效的损害赔偿都不合适,这时合同还没有成立,在找不到妥当的请求权的情况下用缔约过失似乎是一个办法。第二个具体来说就是缔约过失中的叫做机会利益的损失,就是你导致我丧失了机会,你当时给我房子的话,是那个价,现在我要多花60万,这就是机会利益的损失,错过了好的时机我会多出费用来。这是我们理论上来讲缔约过失赔偿当中讲的信赖利益,一般来说包括这些,但是这又要说到建设工程合同的复杂性和特殊性,建设工程施工合同在认定无效的时候往往已经实际履行,比方工程已经开工甚至楼都快建完了,那么这里面会说在建设施工合同无效的情况下我们所讲的,我现在说的不是补偿的问题,是说损害赔偿的问题,就是我的损害,那么这个损害包不包括我因为履行一个无效的合同所造成的损失,或者在一个无效的合同的履行过程中造成的损失,比如你窝工停工给我造成的损害,我能不能主张作为我的损失要你陪,通常的理解你合同都无效了,你怎么能赔这一部分呢,是不赔的。这就是我们说的建设工程,这又要说到建设工程的特殊性,我们倾向于无效合同的损失不仅限于信赖利益的损失,当事人因为履行无效施工合同造成的损失也可以纳入到损失范围内要求赔偿,第二这个损失应当是符合已经实际发生的,没有发生的不能请求,第一要损害现实发生,必须是可以纳入损失范围的,第二是要有因果关系,损失要有因果关系。在这个问题上合同责任当中的因果关系往往被忽略掉,我觉得这个问题必须强调。合同关系要讲相对性,讲相对性实际上就是讲因果关系,我们《合同法》一百一十三条是确定损害赔偿范围的,叫可预见规则,可预见规则强调的就是因果关系问题。世间万事万物都有联系,你一个人违约可能会造成后面一系列的合同都受到影响,那是否就意味着后面所有的合同像多米诺骨牌被推倒一样呢,是不是统统由推到第一张牌的人赔呢,显然不能这样。那第一我们要讲合同相对性,第二要讲可预见性,或者这两个问题根本就是一个问题的两个方面。有人问过我,地方法院有人问过我,说在一个连环合同中我的上家对我违约,我是和别人签订了合同的,我的这个房子他卖给我以后我会转卖给你,或者这个东西到我这里后我会转卖给你,这是一个连环的交易,现在我的上家对我违约不把东西给我,导致我向我的下家违约,那么对我违约的我的上家承担了违约责任,我们合同当中约定的违约金他给了,损害赔偿也付了,但是我在我和我上家合同当中约定的违约金以及获得的损害赔偿补偿根本不足以弥补我要在我对我的下家违约的官司中赔给我的对方的钱,我觉得很不公平,又不是我要违约,是因为你违约导致我的违约,现在你赔给我的钱根本不足以拿去赔偿他,我要搭上钱去赔他,而这个事情又跟我没有关系,原因在你这,所以我在诉讼中提出要把他追加进来。要把我的合同当中的那个人追加进来对待我的合同对方去,法院的困惑就是说这个是不是违反了合同的相对性,我的上家并不是我的下家的合同当事人,他也抗辩说我凭什么要对你的合同的对方当事人承担责任,按照合同相对性我只赔你的,我只给你造成了损失,我给你陪,凭什么我还要对你的合同当事人一个和我毫不相干的人的损害去赔呢,这完全破坏了相对性,但是从因果关系上来讲又是啊,提出要求追加的这个人的理由就是说,不是我要违约,是他违约导致我违约,原因在他那啊,冤有头,债有主啊,他不赔谁来赔啊,我要赔我就太冤了。法官觉得很为难,这种情况下要不要把他追进来,我个人的观点,我一再申明是我自己的观点,我认为按照《合同法》111条、113条,第一要讲相对性,那么我从合同相对性来讲,他是不能追加进来的,第二我要讲113条可预见规则,除非你有证据证明那个人我的上家在向我违约的时候知道或者应当知道我和我下家的合同的存在,甚至我说可能这个注意范围还要大到不仅要知道,还要知道具体内容,就是你知道我如果不向你交房意味着你要向别人赔偿多大多大,不然的话我说他不能加进来,因为可预见规则,就是如果我明知我的行为对你意味着什么,我还要违约,那我就加进来,这个在可预见范围之内,但我仍然无法解释合同相对性问题,从这个上来说我说除非他知道或者应当知道另外一个合同的存在甚至可以更加严格地知道另外一个合同当中的内容,在这种情况下,那么我认为可以追加进来一起承担违约责任,因为这意味着他有因果关系,而且因果关系很近。他在预见范围之内,因果关系非常近,极度近。但即使这样,我仍然没有办法解释合同相对性的违反,当然有人说相对性是一个私法,是可以突破的,建设工程施工合同不就是破坏了合同的相对性吗,实际施工中可以绕过那么多中间商直接告发包人,早就不讲合同相对性了,不就是个私法政策吗,你为了保护农民工,就让实际施工的直接告发包人,中间隔着千山万水呢,一旦他直接告,假设这个我们也直接往回掰,建设工程施工合同司法解释二就不能这样直接告,如果要告必须符合代位权的构成要件,不能直接告发包人,也在往回掰往回收,还是要回到合同相对性上面。所以讲到无效的时候,我们说施工合同特殊性在于你可以就一个无效合同的履行产生的损失要求赔偿,但是这个赔偿我觉得第一是不限于信赖利益,但是第二应该是实际发生,应该还是要讲113条因果关系、可预见规则,第三还是要看过错方的过错程度,过错的情况。要综合这个加以考虑。

下面集中说一说民间借贷中几个问题,几个我认为有点争议的问题。

首先就是这个,这个在理解上好多不同的看法。有些解释中已经讲清楚的就按照解释来,有些遗留问题就纯属个人观点。我要讲的买卖性担保,这个现象很普遍,当事人在签订借款合同的时候按理说如果你想担保借款合同的履行的话应当是设立一个担保,如果是动产就是质押,不动产就是抵押,但是实际情况是当事人不办理担保手续,不做成质押也不做成抵押,我当时参与司法解释的时候,民一庭面对的比较多的纠纷主要是不动产,主要就是在借款合同同时签订一个房屋买卖合同,然后一旦借款合同不履行欠钱不还的时候当事人就拿出买卖合同主张履行买卖合同要求拿房子,直接拿房子。民二庭跟我们反映的情况是他那边更多的是动产,就是钢材,有一段时间纠纷非常多,钢材在哪里都不知道,就拿个提单拿个仓单,签一个买卖合同,还有一个是股权,签一个股权合同,说我不还钱股权就拿走,那个就更加复杂,还涉及到变更啊登记等等,情况还不一样。就民一庭来说,当时写那个司法解释比较突出的问题就是房屋买卖合同和借款合同混合在一起,当事人签订买卖合同的本意就是绕开抵押,正常来说房子拿出来是作为抵押,签订抵押合同办理抵押登记,然后最后借款合同不能履行的话当事人并不能实际拿到这个房子而是拿这个房子拍卖变卖折价,但是实践中债权人愿意直接拿房子,不愿意费那个劲,不愿意办理抵押物登记。第二更重要的是如果你不还钱我就拿房子,我也不让你还钱,我们也不费劲了,但是如果要做成抵押他实现不了这个目的,我们的老百姓很聪明,我们不办抵押,我们签订买卖合同,到时候履行房屋买卖合同,到时候房屋的价值大致相当于借款的额度,我借你1100万,你就拿出相当于1100万加利息的差不多价值的房子签订一个买卖合同,实际上是一个东西两个合同。我们当时面临的问题在哪,就是怎么样看待这两个合同的关系,这个关系其实我们看的很清楚,说白了是一种规避,就是我规避掉物权法上的流质。因为如果明确约定说这个房子就是拿来做担保,如果不还钱房子归你,那么肯定无效,如果明确作出这样的约定肯定无效,物权法也好担保法也好都是明确禁止的,这个条款是无效的。我们的当事人很聪明,那我就不签这样的合同,不傻乎乎的签订一旦不还钱房子归你的条款,直接签让渡所有权的买卖合同。那么这两个合同是否都是有效的,如果都是有效的,那么如何看待这两个合同之间关系。进一步问题是能不能按照当事人所愿通过履行房屋买卖合同的方式来抵掉借款合同的欠款。我们当时遇到的最大的障碍是什么障碍呢,就这个问题说简单也非常简单,我们都知道学理上你看过让与担保的,你肯定明白当事人采取的手法就是传说中的让与担保,这是我和你签合同的时候说好一旦不还钱就让渡所有权,所有权先给你,如果我还钱了所有权就还回来,房子还给我,如果不还钱房子就是你的,这就是让与担保,就是让与所有权。让与担保中的让与是让与什么,就是让与所有权。他和所有权保留一样都是非典型担保,我们国家制定物权法的时候在大概第四稿还是第五稿中曾经出现过让与担保和所有权保留这两种新的担保形式,但是后来公布的物权法中没有,拿掉了,立法者在这个问题中比较谨慎拿掉了。世界上其他国家对让与担保的态度也是非常谨慎的,到目前讲德国有,日本有,但是他们有他们的特殊性,让与担保最大的问题是什么呢,物权法当初为什么没有采用让与担保,最大的问题是它不具备公示性。我们两之间签订一个合同说好这个房子所有权给你,不还钱就归你了,别人是无从知道的,你拿去做抵押是要办理抵押登记的,抵押是公示的,所以让与担保最大的问题是他对交易安全有问题,不公示,两个人之间合同约定就完了,第三人无从知道。所以如果一旦这个人把这个房子让与担保给了你他又找第三人把房子卖了你是没有办法的。第三人买房的时候并不知道房子已经让与了别人,这个是没有办法的,所以让与担保制度为什么在德国能用的,是因为人家社会诚信度很高,他不大会发生让与担保给了你以后又把房子给卖了。但是在中国这事情就悬了,如果没有公示这个事情就悬了,我们刚闹纠纷就是这样,谁都没有见到这批钢材在哪里,一张仓单能产生无数份合同,就一张仓单滚来滚去,他说并没有公示性,别人不知道,给我一个我就信了我就签了一份合同,我就认为是拿来做担保的,可这个让与担保最大的问题就在这,我们当时第一个考虑就是让与担保连立法机关最后想来想去都没有认,我们凭什么认他。再说了最高法院通过司法解释创设新的类型担保这一步伐迈的太大了,本来就有一部分宪法学者指责最高法院摆错了自己位置干了立法机关的活,说你的司法创制活动太猖狂,所以现在更不敢创设物权法没有的担保类型。所以这个问题当时最简单的办法就是承认买卖合同有效,那就去履行买卖合同把房子拿走,我们当时也是这样想的,欠债还钱天经地义,试想我和你签订了一个合同,我借了1000万给你,而且当时我们拿了一个当时评估差不多相当于1000万的房子,签了一个买卖合同,你说到时候还不上钱就履行房屋买卖合同把房子拿走,房子在那你凭什么不让他拿走,他又还不上钱,有时候我们也纠结你认这个买卖合同是最好的办法,一方拿了房子一方还了债务,这是最好的办法,但是你就认了你创设的一个东西就是让与担保,第二你破坏了突破了物权法关于流质条款无效的关于流押条款禁止的规定,这责任太大了,在这个问题上要及其慎重。利率调到百分之二十四到三十六那是要向中央打报告的,要请示中央财经领导小组的。所以当时说最简单的办法就是认合同效力,但是不敢,或者不能那么直接的认,这是中国问题的特殊性。很多东西你不能突破,但是你还得弄得好,还得能解决问题。为什么物权法制定当时为什么要写这么一条,为什么要禁止流押禁止流质,为什么有这么落后的观念,当事人如果自己愿意说我把我的房子给你,你凭什么禁止它,凭什么说条款是无效的啊,为什么要奉行那么严格的物权法定主义,物权法第五条说了物权的种类和类型以法律为限。这一项就卡死了,我们不能超越物权法,物权法定啊,我们不能创设物权法没有的物权类型。有人批判这个东西,但这东西没必要去算了,人家有人家的道理。比方说公示的问题,不管怎么样你现在在立法改变之前《物权法》第五条你必须遵守,禁止流质流押条款无效你必须遵守。结果老百姓就有他的办法去回避他,基层法院告诉我说现在借款合同你知道怎么签的吗,可以签无数个唯独就没看到借款合同,我们两是借款,但是如果是一份合同,我们就签房屋买卖,借款就是房屋的价金,钱你先欠着,完了把房子卖给我,你还钱我们就不主张买卖合同,如果你不还钱,我就主张收房子,因为我有房屋买卖合同,价款就是欠款就是借款,这是在一份合同的情况下。两份合同的情况下签一个借款合同再签一份房屋买卖合同,不还钱就履行房屋买卖合同收房子。现在发展出了2.0版,再签一个合同签三个合同,再签什么呢,老百姓知道,万一我和你签了买卖合同后你又将房子卖掉了,那怎么办呢,老百姓听说买卖不破租赁,我们在你这个房子上再签订一个租赁合同,我们在这个买卖合同上设立一个租赁权,把老百姓逼到这样了,设计无数的架构。那首先第一款是讲清楚先明确这个买卖合同如果是拿来做借款合同的担保的话,那么到期不能还款后如果出借人请求履行买卖合同的,我们只按民间借贷合同审理,就像示明我不审理你的买卖合同,你变更诉讼请求,我们只审借贷。如果你不变更,我就裁定驳回,我就不理你这个房屋买卖。这就是我们的第一款,以房屋买卖合同和借款合同混在一起的情况到我这里来我只审借款,不审买卖。实际上没有正面回应买卖合同到底有效还是无效的问题。这个地方为什么不明确规定,原因在什么呢?

这个时候我要说到这两个案子,我们这两个判例。一个就是开发商向个人借款1100万元,大概当时1100万连本带利的价款大概相当于同时签了十四套房子的买卖合同的价款。开发商手上有房子,开发商融资给你借钱,我们不做担保,我再和你签一个我开发了十四套房子我卖给你的合同,你不用付钱,因为我借你的钱了。这是典型的拿十四套房子担保1100万的借款。后来这个案子几经折腾,最奇特的是他把中国所有的司法资源全部用完,一审二审检察院抗诉,抗诉后高院再审,高院再审后另一方不服申诉到最高院,最高法院提审,从最低法院打到最高法院。法院和检察院的程序全部走完。简单来说这1100万连本带息不还的时候,这个过程较长,最后到最高法院民一庭这个案子是认买卖合同有效,判当事人履行房屋买卖合同,这是第一个判决,这个案子登在最高法院公报2014年第十二期里面。

隔了不到一年时间,出现了另外一个案子也是提审的,广西的案子,是佳美房地产开发有限责任公司,也是借钱340万,然后和一个叫杨伟鹏的借了340万,同时双方又签了一个房屋买卖合同,佳美房地产开发公司开发的名下的房子。第二个案子就是佳美向杨伟鹏借340万同时拿出他开发的商铺当中的53间商铺和他签了买卖合同,在这个案子当中,也是民一庭判的,判决中写道,中华人民共和国《物权法》第186条禁止流压,规定抵押权人在债务履行期间届满前不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有,该规定主要是基于平衡双方利益的考虑,防止基于优势地位的债权人谋取不当得利,等等,所以最后没有支持杨伟鹏的主张,驳回杨伟鹏的诉讼请求,把广西高院的判决撤销。就是说前后两个判决大概隔了不到一年时间,而且这个案子现在也公布了。

这两个案子为什么被人盯上了呢,其实我们好几个这样的案子,我能给你说出五个来,只不过这两个公开了,不光是这两个不一样,我们好几个都不一样,各有各的看法。问题就在这,这就是我想说明的,就是什么呢,就是判决结果的不同,并不意味着其中有一个或几个是错误的,我到今天仍然不认为这个案子是错误的。我想说的是在买卖合同的效力的认定上,这两个案子所体现出来的,因为这两个案子登在人民司法上,另外民一庭自己编的民事审判指导与参考里面也登了这个案子,作为典型案例也登了,所以这两个案子知名度比较高,有些人一看了就发现为什么同样的事情不同的看法,都是开发商跟人家借钱,同时拿出自己的房子以买卖合同的名义做担保,为什第一个判决就认了买卖合同有效,履行买卖合同,第二个案子就判了买卖合同无效?其实首先有一点大家没有注意到,网上的讨论只看到这两个案子情节一样,没有注意到当事人的诉讼请求是不一样的,在第一个判决当中判定当事人履行买卖合同,是因为买卖合同只是一个债权合同,你去履行,你能不能拿到房子,能不能办到过户,我不知道的,注意啊,我只是判你去履行买卖合同,我并没有直接把这十四套房子判给你,我并没有判你直接把房子拿走,你能不能拿到这个房子,祝你好运,但是从法院的立场来说,我肯定没有破坏物权法,我肯定没有说你直接拿走这十四套房子,你去履行去,这时一个债权合同,买卖合同只是债权变动,它没有完成物权变动,我也没有判物权发生变动,我也判不了物权变动,这没有错的,你去履行能不能履行到我就不管了,我们支持你要求履行买卖合同的诉讼请求没有问题。第二个案子为什么不支持?第二个案子的诉讼请求是要求确认获得五十三套商铺的所有权,那我哪能给啊,这个不一样的,你要是直接满足了第二个案子的诉讼请求,你要是真的直接把东西给他了,那才真叫违法了《物权法》第186条,那他就真的实现了直接拿走东西了。

所以,这两个案子是没有错的,当事人的诉讼请求不一样,这就是我要说的很重要的一个观点。在24条当中,为什么买卖合同效力不做明确的正面的应对呢?这个买卖合同的情况,要分别判断,这里面的情况不一样,比方说,我们理解到的情况,有的买卖合同当中,当事人直接办理过户登记,签完房屋买卖合同以后就直接办理登记,或者办预告登记,或者办网签。还有一种是什么都不办,那就是一个债权。那我的判决当然要根据不同来,如果你是债权合同,我就认你继续履行没有问题,你有能耐你去履行去啊,或者说我认这个债权合同的效力没有问题,我并没有确认物权变动,没有说物的直接所有权归你了,没有破坏物权法第186条,因为这一条最重要的是你不可以说,你不还钱,东西的所有权就直接归你,法院判决当中从来不能出现这种东西。现在的问题在于这个条文的第二款,现在很多人来问的是这个问题,第一款当中,等于把这个问题散开了,我们先不回答买卖合同的效力问题,我只审理民间借贷,买卖合同放到一边去,你不改我就裁决驳回,我只审理民间借贷,这个理由很简单,我不能不审主合同,直接审理从合同,我不能说主合同都没审,基础法律关系都没搞明白,就去审那个担保,就去审从合同,这是没有道理的。所以我叫你变更诉讼请求,你要不变更,我就裁定驳回,只审民间借贷,审完民间借贷以后,民间借贷这个判决生效以后,可能发生的情形就是它不还钱,还是不履行判决,没钱嘛,那么,这个时候,我们就给个指引,你当事人可以申请将买卖合同的标的物拍卖,你不是还有买卖合同嘛?买卖合同项下不是还有个东西嘛?你就拍卖这个东西去。这是没有问题的,这是强制拍卖清算,为了避免违反《物权法》第186条,所以不可以直接拿走,要拍卖去。而且我们只规定了拍卖,连变卖折价都没有写,只规定了一种,就是拍卖,强制你拍卖,就是清算。但是,这个时候问题来了,大家都关心的问题,说那这个时候我有没有优先受偿权呢,我有没有优先权呢?我拿着这个合同,拿着民间借贷的判决,履行不了,它还是不给钱,然后我手上不是还有个买卖嘛?有人还问我这样一个问题,说我要是拿这个房屋买卖合同跑到执行局明确要求执行这个合同的话,执行局肯定会说,你有没有搞错阿?你判决是借款合同,拿个买卖合同找我干什么呀?没有执行依据。很多人说我们可不可以要求法院,或者你们什么不写,在第一款当中不写,在民间借贷的这个案件审理判决的主文当中把买卖合同写进去,这样我去执行的时候就有依据,你不履行借款合同我就拿着这个判决,因为主文里面提到了买卖合同。我说怎么写啊,民诉法肯定不允许这么写,我怎么可能在一个借款合同当中去写一个我没有审的买卖合同,没法写,民诉法上也没有依据。那有人气急败坏说那你规定第二款干什么,你没写这个东西,你要是没有第二款我不也得这么干吗,说判决拿到手,他不履行判决,执行又没有依据,那我就去找,那我就找到他有套房,跑到执行局去说赶紧去查封他那套房子,说你不写第二款我不也得这么干吗。我们曾经有个审判员说我们就是给你一个指引,但其实这个里面确实为什么不明确说,当时法官希望第二款当中既然你说了借款合同不履行的情况下可以去主张买卖合同标的物的拍卖,那进一步问题是我去拍卖买卖合同项下标的物的时候我有没有优先权,那么第二款拿这个标准来看好像没有说,那么我们也可想而知没法说,你凭什么说他有优先权,首先买卖在这里是个什么状况,不好一概而论,有登记的,有没有登记的,有交付的有没有交付的,你这里面说不清楚,怎么可能笼统的说有和没有呢。你比如说,如果是登了记的,实际上这种案子有,不但有签订了房屋买卖合同还办登记,这种情况有优先权,你已经是物权人了当然优先于其他人了,你是登记权利人了,至少有期待权,这个时候肯定有优先权。但是如果不是这个情况就不好说你有优先权了,所以第一有没有优先权不好一概而论,光在这样一个前提下我没法说,第二就算承认了有优先权,那又产生问题,他和其他人的优先权怎么比,你主张拍卖买卖合同标的物的时候银行跳出来了,真正的所有权人跳出来了,其他的抵押权人跳出来了,说这个东西早就抵押给我了,甚至说这个房子早就卖给业主了,业主说我就是所有权人你动我的房子干嘛。所以这个事情也是没有办法说的,实际情况不一样,我们现在只能写到这里。 

那后面的问题就是要分别情况了,我注意到我们民一庭的法官个人在写一些文章的时候也好或者说将来看能不能通过案件类型的整理也好,也就在这个问题发表各自的,整体上讲现在这个写法就是只是先给出一个裁判的标准,就是只审民间借贷,在两个合同的情况下就先只审民间借贷,第二只是给出一个说如果拿出买卖合同你就可以要求强制拍卖掉,我同意这样一种观点如果一定要给24条的第2款一个名称的话我认为是后让与担保,目前我们只能到这个层面,进一步的问题不好一概而论,优先权的问题,优先顺位的问题,不好一概而论,还是要回到你的买卖合同在你后让与担保的时候究竟处在一个什么状态,你那个标的物是处在一个什么状态,或者进一步说标的物的物权状态究竟是什么。

还有就是民间借贷司法解释第十四条,关于民间借贷合同效力问题,一共列举了四种情况,第五种是兜底条款,按说没必要再一个个列举,但是为了加强裁判当中类型化的需要,举例了四种具体的无效的情形,第一和第二个情形实际上是对应司法解释第11条和第12条。我们知道有两个亮点,第一个是司法解释第11条放开了法人之间的拆借,我们以前法人之间的拆借一律无效,到这个司法解释把这个放开了,法人之间拆借是有效的。但是也怕造成那样一个效果,第一冲击金融秩序,我刚才讲了金融机构才能够从事信贷业务,非金融机构的法人不能从事这个业务,所以以前民间借贷仅限于自然人之间,法人和其他组织不能干。但是现在司法解释放开了,可是放开有两个担心,第一会不会冲击金融秩序,银行银监会对这个就非常敏感,几次征求意见,都在这个问题上一再提醒我要小心。第二个问题是怕形成一个导向,因为现在企业盈利比较难,但是放高利贷借款放款来钱快,现在企业一般利润不高,百分之二百分之五,能做到百分之十都不得了了,但是如果拿这个钱放贷轻轻松松,有能耐36也保护,前提是你能收得回来。当时担心会不会形成一个导向,都把钱从银行套出来去放贷,这个来前快啊,做企业多辛苦啊。所以后来放开是理性的放开,严格限制是为生产经营的需要,这是第11条最核心的字眼,是这五个字,为生产经营,处于这个需要可以企业法人之间其他组织之间才可以借贷,不然还是无效。所以第14条里面第一和第二种情形明确说这两种情形仍然是无效的,就说如果是套取金融机构信贷资金又高利转贷就不是为生产经营需要,这就是以借贷为业,以获取贷款利息为收入,这个是无效的。所以特别把第一和第二种情况单列出来作为无效的具体情形,和第十一和十二是对应的,我们严格限制,所以放开是理性的放开,不能一窝蜂都去干这个,必须严格限制,当然将来给法院的裁判提出了很高的要求,怎么去判断他这个钱是处于生产经营的需要而放贷而借,尤其是现在第一和第二我们原来仅仅只是一个客观描述,后来又都加了且借款人事先知道或应当知道的两个主观标准。为什么原来只是客观认知后来又加上两个主观标准呢,当时是这么考虑的说如果我去给你借钱,我是一个公司资金链快要断了,如果找不到钱我就完蛋了,这时候你这个企业说你愿意把钱借给我,利息高就高一点,正常情况下问你这个资金来源嘛,我们肯定说正常情况下肯借钱已经感恩戴德了,不会问钱是不是来路正,你该不是从金融机构套转给我的吧,这个不符合常情。这就是我借款人不知道也不可能知道,或者没有义务去了解出借人款项的来源。那我就借,我也不知道你这个钱怎么来的,如果事后发现钱的来源是符合无效的情形的,如果这个合同无效对我来说是不公平的,因为我作为借款方我无从也没有义务查知出借人的款项是否合法,法律也不应当赋予我审查的义务,就像我刚才说我要问人家是很搞笑的事情,你也无从知道。所以从这方面说合同是有效的吗,当然是有效的,我不知道的情况下你是违法来的钱给我并不知情,对我来说这个合同就是有效的,所以我们特地加了一项说必须是借款人事先知道或者应当知道才构成合同无效。反之如果借款人事先不知道或者不应当知道那合同仍然是有效的。但是现在看按倒了葫芦起了瓢,另外一个问题出来了,我要是借的时候是在焦头烂额走投无路,你给我多高的利息我都要,我都借,等到难关一过要我还钱的时候我才不想还那么高的利息,我和法官说我一开始就知道钱来路不明,这对法官的裁判提出了比较高的要求,将来怎么查真正的事实,查当事人真正的心态,当然那个凭一句话,你说不知道就不知道,你说知道就知道,这都要举证,都要承担举证责任。一方说不行,你说知道和不知道都要承担举证责任,让法官来判断。这是效力当中的第一和第二,那么第三不用解释,如果出借人知道借款人借钱是违法活动的,借款合同无效,第四就是违背社会公序良俗,实际上,现在法律当中明确写的公共利益和公序良俗具体内容的,法律上来讲,好像只有信托法和什么法中明确列举了公共利益,行政法规中《城市房地产拆迁补偿条例》中第七条列举了公共利益的情形,其他都没有。所以公序良俗公共利益究竟怎么判断,原来的法律中写了一条,详细罗列了以下情形,后来拿掉了,觉得还是不写好,还是交给法官自己判断更好,不把他限定死。原来是写了,比如说青春补偿费,男女之间的非婚关系发生的,补偿或者要给个钱,就打个欠条,一方不给另一方可能会拿着这个讨债,我们说这种就是违背公序良俗,不支持,还有像赌债,赌博欠的钱,这种也是违背公序良俗,原来都列举了这些,后来都没有列举,笼统的叫公序良俗,这是关于合同。

后面再说一个民间借贷的利率和利息的规制。这是司法解释中另外一个最大的亮点。二十六条第一款首先是规定了有效的利率,24%,我们91年司法解释讲的是同期贷款利率的四倍,为什么要改掉呢,最重要的原因是金融体制改革央行已经宣布了将逐步取消公布同期贷款基准利率,就是利率市场化,这一天早晚会到来,将来每个银行的利率是不一样的,是可以比较的,所以这样就意味着拿来算四倍的基础没有了,所以必须寻找到一种新的确定你合法保护利率的计算标准。这就先后考虑过好几个方案,比如同业拆借利率,讨论过好几个,后来比较来比较去那些都太麻烦不适合裁判,比方说一星期一公布像股市的行情一样,那每天都不一样的话那我们法官得有多强大的计算功能啊,这不实用没法弄。那么后来考虑最简单的就是一个年利率,有点像人身损害赔偿,死亡赔偿金算多少是上一年度人均收入,一查就能查到,简单易行好操作,也比较统一。几个方案都否掉,最后就用最简单的年利率。为什么是24%,有人说高有人说低,有人说我们是明目张胆支持高利贷,太高了。其实我觉得不高,这个众口难调,央行就觉得我们低了。确实最后为什么定出是24%,有人说是我们几个拍脑袋决定的,这可真不是的。其实这个24%有四倍的影子,我们当时想过,91年用到现在这个四倍合不合适,第一这个四倍的换算大家都能接受,大家都知道四倍就是一个保护的度,四倍是合适的,首先确定了四倍到今天来讲是合理的,接下来我们算了一下就是现在的银行的年利率高的时候到过九点几,低的时候四点几,平均了一下大概是6,四六二十四是这样算出来的,其实也就是两分利的概念,差不多两分利多一点点,所以就这么定了,百分之二十四以下统统都是有效的都保护,我们原来的四倍遗留了一个问题一直没有解决,四倍以上不予保护,这个不予保护是不是意味着一概无效,不予保护是一概无效,还是说部分有效部分无效,还是说别的什么。其实这个问题不明确,法院以前在处理这个问题的时候也不一样,有的法院比方说约定高过四倍的我给了,给完以后我后悔了,我就判过这样的案子,当时约定了很高的利率,那么借款人还真给,开庭我都问他,你干嘛给呢,他说没办法啊黑社会啊,我说你有证据没有,你说这个话是要负责的,我说那你为什么没有主张撤销,第一没有证据,说是这么说,我没办法啊,但是又没有证据证明受到胁迫,也没有撤销,反正他给了很高的利息,后来给不起后干脆违约,违约就被对方告,他反诉说第一我要求解除,第二我主张我原来给你的这些统统构成不当得利,都要给我吐回来,我原来给的高过四倍的利息我要求返还。我这个案子上审委会了,后来裁决说以后不能再给这么多了,但是之前给完的不构成不当得利,给了就给了,你自愿给的,那么给了就是给了,这是个案。但是这类问题我们一直缺乏一个统一的规则,就是超过四倍的究竟是什么,或者说我们现在说的超过24%的究竟是什么,这就考虑到我们以往的审判实践,我们并不是说我们其实是高过四倍的有效线的不是不保护,给了就是给了,有点像自然债务,你自觉自愿给的,就发生法律效力,发生履行的效力,但是如果你没有给,你到了法院来我也不支持,我也不会认你高过四倍的利息具有强制执行力,这就有点像自然债务,那就造成一个问题,到底多少是一个边呢,有没有一个天花板说国家要适度干预,说你高的实在太没谱了,意思就是我们能不能明确一个无效,明确定一条无效线。后来审委会讨论说这个要,要有国家干预,要有司法干预,不能高到没谱,这次就定了一条无效线,最后就定了36,所以第一款是有效线24,第二款是无效线36,过了36的就无效就是返还就是不当得利,给了就是要返还。很多人看了以后说这个24和36中间是个什么呢,这就是传说中的自然债务,24到36有能耐你就收回来,收不回来我也不会支持你,自愿履行的产生法律效力,当事人不履行的法律也不会赋予强制强制执行力,就是一个自然债务。有的人说你为什么不明显呢,有个12%不见了嘛,干嘛不明显呢。我又要说道我们司法解释的一个难处,因为上位法中没有这个概念,司法解释不能超越上位法,合同法也好民法也好没有自然债务这个概念,所以我们就不写,我们不能冒出自然债务的概念,我们不能创设这个东西,所以就不写了,但是意思大家都明白。我们在理解适用中写的很清楚,中间的12%就是自然债。将来也有人说,自然债当事人怎么去理解呢,反正36以上是无效的,但是你要约到36,就看你自己的能耐,收回来就是有效的,但是暴力债除外。这是关于利息和利率的规制。

司法解释其他还规定了复利和重复计算等等这些,比方说第三十条就规定了合并的问题,出借人和借款人如果既约定预期利率又约定了违约金,还有其他费用的话,可不可以合并?即约定预期利率又约定了违约金,还有其他费用,实践中损害赔偿违约金、利息一块算可不可以合并主张,我们说可以,理由是他的功能是不一样的,有的属于损失,有的属于收益,违约金针对的是损害,这个不一样,所以我们不反对可以合并,因为功能不同,有的是该获得的利益,有的是受到的损失,功能不冲突,性质不重叠,就可以合并。第二个问题就是说,明确规定第一可以合并可以都主张,但是全部合并加起来不得超过年利率24%,怕的就是当事人通过巧立名目通过约定其他形式变相的达到高利率,达到高息。所以也设置了一条线,你可以规定这些,合并算,包括复利也是这样,我不管你怎么算复利,你最后不得超过24%。所以前段时间有人问这个问题,当事人很聪明,当事人问你三十条说既然你几项可以合并可以一并主张,那么我一下子主张到24%,比如说我约定利率就顶格,就24%,然后我再约定违约金,这样的话我只要动一块钱就超过了24%,因为我利率已经顶格,然后法院说这个不能支持,因为你超过了24%,当事人说这个不一样啊,这个是违约金啊,不能不帮我主张违约金啊,你自己也说了可以一并主张,性质不一样功能不同,我这个只是利率啊,我24%顶格了,那你不支持等于你剥夺了我的违约金主张。那我们从立法目的上来看,立法目的就是为了防止当事人用这种方式变相将利息加大,所以如果单项达到了24%,别的就不能加了,可以加是总额不超过24%,这是有前提的,加起来不超过年利率24%的情况下可以加,但是如果超过了不能加,这个就要理解立法本意。有律师来问律师费算不算,其他费用包不包括律师费,至少从本意来说,不包括。我们写律师费唯一的一个例外就是网络侵权的司法解释,把律师费写进去了,这个是很特别的,因为网络侵权主要是侵犯人格权,人格权纠纷主要不是赔偿财产损失,主要是非财产损失,这样就导致在网络侵权纠纷中当事人打官司维权的成本很高,你请律师花了很多钱最后就讨了一个赔礼道歉,你还得花律师费,精神损害赔偿我们也支持,但是赔偿金不高,这样就导致网络侵权案件中当事人维权成本很高,不利于鼓励积极维护自己的人格权,所以只是在这个情况下,当事人可以把律师费加到财产赔偿当中,其他的并不能扩大到其他所有的,所以这个当中其他费用不包括律师费。这是网络侵权里面把律师费包括进去也是严格限制的,是符合国家规定的律师费,也是很明确的。当时考虑万一我知道律师费都是你掏,我就花天价请个律师,那也不行,我们讲的也是司法部规定的律师费可以由败诉方承担,这仅仅只是在这种特殊的案件中考虑到特殊性,不能普遍适用其他类型案件中,毕竟律师费既不是利益也不是损失,不能在合同责任中加进去。

下面是提问阶段。

问:民间借贷司法解释第二条关于借贷行为本身违法怎么理解?比如今天我们在座的五百人,我们大家都不认识,我找你借钱你也愿意借钱,我这个行为构成犯罪,但是我跟你个人这个行为够不构成犯罪?这是我的第一个问题,就是怎么理解借贷行为本身的问题。第二个问题就是最高院在09年有一个关于审理房屋租赁合同案件司法解释第二条规定,就是说未取得建设工程规划许可证的房屋认定无效的,在深圳会出现一个什么情况呢,深圳目前出租的房屋大部分至少50%以上都是没有建设工程规划许可证的,这在现实中造成一个问题,如果经济形势好呢出租房就要涨租金,不涨我就像法院起诉租赁合同无效,我也处理过这样的案件,经济形势不好了,要求减租金,不减我就向法院确认合同无效,这就是第二个问题。第三个问题是刚才也就是这个民间借贷司法解释中提到了这个第二十四条规定了几种情形借贷合同无效,二十六条关于36%以上无效,那我就想这个无效有没有法律依据?有没有法理依据?

答:首先你问的应该是第五条民刑交叉案件当中的民间借贷行为本身涉嫌非法集资的事,这样规定的时候其实本身事实判断是另外一回事,规则直接讲的是法律效果,法律上面的处理,你说的怎么具体判断不是这个司法解释主要要解决的问题,又或者说每个案子的具体情况不一样,构不构成犯罪要结合具体的行为等等来判断,很难笼统的,这本身不是这个条文要解决的,这个条文是假定说一方的行为确定已经犯罪,而且还要限定,这里讲的是非法集资,集资实际上是有一个特定的含义的,归纳了一下大概有七种对应的具体罪名,一种对应一种具体罪名,这个并不是扩张到所有的,我们这里的司法解释说的是只解决民间借贷当中的民刑交叉,像非法吸收公众存款,集资诈骗,大概七个罪名对应,我们这里所说的本身涉嫌犯罪说的是司法机关已经确认或者人民法院在立案的时候认为他涉嫌构成,我们就移送,具体这个里面还有一些程序法上,比方说主动移送还是等等,这是下一步要求细化的问题,但是总的来讲会是一个事实判断问题,构不构成犯罪总的来讲是一个事实判断问题,我们是在这个问题确定的情况下第五条讲这个规则,这个问题不在这里做规定,这是第一个问题。

第二个问题关于你说的司法解释当中的第二条,没有取得建设工程规划许可证或者没有按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋的租赁合同是无效的。但是其实你也可以看出,他后面有个但书,就是在制定这个司法解释的时候对这个并不认定它绝对无效,实际上这个写法《合同法》司法解释一当中对必须经过批准、登记、审查的生效的合同的效力一样,实际上更接近一个什么思路呢,就是未生效,允许你在一审法院终结之前补齐手续,只要你在这之前补齐了,合同就有可能变成有效的,所以他并不是一个绝对无效的。我说的这个什么意思呢,实际上也表明一种态度,表明私法理念在对这类合同当中出租合同和出租的房屋本身没有取得建设工程规划许可,这个问题其实和我刚才花了很多时间讲的施工合同当中权证不全或者权证有瑕疵的情况下,对施工合同效力影响的思路是一致的。这里面为什么不把他定为绝对无效呢,其实租赁合同其实只是一个债的关系,他和建筑物本身建立的物权关系,因为这个房子上可能有好多关系,首先是建设工程,这是一个法律关系,房子建成以后他的所有权这又是一个法律关系,然后我们现在面对的是未经验收合格出租也好,违法建筑出租也好,都是讲的债的关系,这个债的合同的效力和其他的管理层面以及其他的法律关系产生的对合同效力的影响能不能绝对无效,我是持保留态度的。所以在这个问题上其实也可以看出,但是目前还是按照司法解释来,具体做法上可能各地会有指导性意见,据我了解,我当时也来调研过,也都在应对这个问题,也出了一些很好的指导性意见。但是就这类情况你要做出一个更进一步的规则,或者说做出某些改变,现在时机还不是太成熟。

第三个问题是说三十六条你说的无效,无效其实是这样,我最近常讲一个东西,我常说司法政策,这么一个概念,法院毕竟要解决纠纷的话,按说法院也有这样的权利,出于解决纠纷的需要,应该能够顺应,从解决纠纷的立场出发,从法律条文的本意去解释,归结到一点是基于对法律的理解和解释,我们可以,因为你刚才也说了法理上的依据,这里我觉得法理上的依据是通过司法政策,我更倾向于把司法解释看做一种司法政策,他和立法不一样,针对的问题更加具体,那么也在颁布和适用上更加灵活。这里面可以说可以按照现实的社会经济形势和立法目的的要求针对法律的漏洞针对法律的实施效果,我觉得最高裁判机关是完全可以做出一些解释的。这个问题上如果说法理上的依据我个人觉得还是充分。

问:我在办案过程中遇到一个建设工程施工合同,因为建筑施工司法解释中有这么一个规定,说合同无效但是建筑工程验收合格的,那么据说施工人的话可以请求按照合同约定支付工程款。但是据说我们发现施工完成的程度,虽然验收合格,但是和双方约定的施工图纸是不一样的,这样我可不可以要求赔偿损失或我根本就不想要那个房屋了?因为现在施工完成根本不是我想要的那个房屋。

答:一般来讲如果验收合格的,我们按照约定来。我刚才也讲了建设施工确实有他的特殊性,这和别的不一样,你的工作物确实完成了,剩下你退给承包人,承包人也不会要,从合同目的来讲本身也是为他人建造,原则上来讲还是一个补偿的问题,你说的问题可能具体涉及到补偿的范围,包不包括履行过程中给对方造成损失。

问:分析按月付息,到期还本的民间借贷中,如果借款人没有按月付息的话,保证期间从何时计算?我的困惑是如果按照债权整体化到借款期限满之日起起算保证期限的话,在借款期内如果出借人向保证人主张保证责任的话,因为保证期间没有起算,不能向保证人主张,如果严格按照主债务履行期限满,开始计算保证期间的话,主债权人要按照每个月向保证人主张保证责任,这个我觉得不切实际,这个问题您怎么看?

答:首要一点还是看当事人约定,看合同当中是怎么约定的,其次是保证期间是一个完整概念,理论上讲,保证期间对应的是债务整体,确实你说的这个问题可能涉及到具体怎么起算的问题,涉及到会不会造成保证期间届满。当时为了防止保证期间届满,中间可以通过其他的方式来减少,我觉得原则上讲保证应该针对于债的整体的。

问:如何理解《合同法》52条关于合同无效期间中有一个说违反法律强制性规定,是不是仅限于合同内容本身违法,如果这样的话有些当事人为取得资质违反法律规定不等同于合同本身违法,所以的话,所有行业包括建筑施工行业他签订合同本身内容没有违法的话,那合同就不能当然认定为无效

答:我刚才讲到资质重点也是说的这个问题,52条我再简单重申一下我认为52条所说的违反法律法规的强制性规定,是不能简单理解为合同内容,当然合同从内容到形式都必须符合法律的规定,这里面没有说仅仅指的是合同内容,52条讲的仅仅是合同内容,他当然包括合同的形式。比方说法律规定必须采用特定形式你就必须采用,法律把这种形式作为合同生效要件,那你就必须符合生效要件。所以问题并不在于说52条所讲的强制性规定具体针对合同当中的哪一部分,而是说要区别规范的目的,如果你是管理型规范,而且这个管理型规范是处于公平交易秩序的管理型规范的话,那么他就不应当对于我们涉及到合同的当事人意思表示的效果的东西产生影响或者说产生一个否定的评价。52条总的来讲是要说合同最根本的意思,合同法是意思自治为基本原则的,最终的宗旨是说只要是意思表示真实就会产生如同法律一样的效力,但是也有例外,当事人的意思也不能肆意妄为,也要符合法律的规定。符合公序良俗等所以才有52条。但是我们不能盲目扩大的理解52条所说的范围,刚才所讲的内容并不是区分合同的内容和形式和其他的东西,而是总体上规范的属性是什么。

问:关于民间借贷解释24条,我遇到的问题是借款人向出借人借款,借款人以机器设备作为担保,后来双方对机器设备签订了买卖合同,之后再由借款人以融资租赁合同的形式将机器设备转租给借款人,请问在这个情况中,是应当适用融资租赁的法律还是应当适用借款借贷关系的?

答:24条有一个明确的限定,这句话是最后加上去的,这句话是第一句话,我们整个适用24条有一个前提,这条当时制定的时候有过好几个方案,我们现实中针对买卖和借贷混合的情形以往处理上各地做法都不一样,有的按照以物抵债的思路处理,说买卖合同就是抵债的。之前写过好几个方案,甚至考虑过能不能把合同合并审理,把买卖和借款合到一个案子,两个法律关系都审,但是后来一想呢,恐怕程序上就有问题,两个诉符不符合诉的合并,管辖上会不会出现冲突,所以后来想来想去经过讨论说不能合并审理,就是说只能审一个,那就是审民间借贷。但是这样一来有一个问题,凭什么不审买卖合同,所以加了这句话,所以24条的适用是有一个前提的,就是我们已经认定了或者你也自认了买卖就是用来担保借款的,这个情况下我就不审买卖只审借款。24条适用实际上要注意到,第一句话实际上设置了一个前提,所以你这样笼统来看,我判断不出当事人真实的意思是什么,我的意思是你还是要看他真实的意思。如果真实的意思就是借款,买卖也好融资租赁也好如果只是用来担保的就用24条。二十四条明确了真实的意思是借款,买卖是拿来担保,在这个情况下,用24条。

问:债权与抵押权分离的问题,1.出借人将债务人抵押的财产交由第三方,签订抵押合同,办理抵押登记;2.出借人在未能如期偿还款项时将主债权转让给第三方,上述情况下抵押合同是否有效?

答:简单来说债权和抵押权这点还是前不久真碰到过这样的问题,我们确实碰到过这样的判决或者这样的认识,就是说你这个债权人和抵押权人必须一致,我只谈我个人观点。我认为把债权和抵押权这样人为分开,因为抵押权人只能是债权人这个观点显然是机械的,所以债权和抵押权应该是可以分离的。如果从立法上看,比方说德国等等,抵押权还可以再利用的,质权也好抵押权也好都可以再次利用,我手上拥有一个抵押权我是可以再次出让的,我可以处分的,我可以给你,你可以拿我这个抵押权办别的事的,你可以拿来再利用的,所以债权和抵押权是可以再分离的。至于抵押合同是否有效的问题,我想讲的是债权人和抵押权人至少是可以分离的,至于抵押合同的效力我觉得笼统的来说可能涉及到的问题还比较具体,笼统的来说我想坚持这个,就是抵押合同作为债权合同他的有效与否是可以依据合同法来判断,看当事人是否合格意思表示是否真实,但是我还是强调这点就是抵押权是否有效,抵押权是否生效,这是另外一回事。所以这个问题当中如果说抵押权、抵押合同是否有效,那我认为只要符合合同法就是有效,但是抵押权是否有效我认为还是要看登记,抵押权作为一个物权还是要看登记。


 
 
 
 
 
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